第一卷
法理学
第一章 法的本体
第一节 法的概念
一、法的词源与词义
考察法的词源和词义，可以从中了解早期人类对法律现象的认识。不同民族的语言文字中关于法的用词，一定意义上表明各个民族对法的独特的评价、理解和期待。分析、研究法的词源与词义，有助于理解法律现象的历史演变及法律现象中所包含的文化的多样性与共同性。
汉字“法”的古体为“灋”。由廌、水、去三字组成。据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“刑”字的最初写法是“㓝”和“𠛬”。𠛬，刭也，强调的是杀戮；㓝，罚罪也，强调的是罚金。所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”
这三朝的刑，指的就是君主施与社会的残酷的人身处罚。从作用和功能上看，刑与礼之间存在互补关系(唐朝之后，中国法律则全国儒家化)，“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。
所以，一般认为中国古代“法”字的主要含义是刑。“平之如水，从水”，一般解为法具有公平与正义的意思，代表公正。
而廌则是一种传说中古代的独角神兽，性中正，辨是非，闻人论则咋不正、见人斗则咋不直，带有神明裁判的意蕴。另外，在中国古代，法与刑、法与律可互训，含义相通。如《尔雅·释诂》：“刑，法也。”“律，法也。”《唐律疏议》解释：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”并说“李悝集诸国刑典造法经六篇……商鞅受之以相秦，改法为律”。可见，古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。
如果说中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，那么，在欧洲许多国家的语言中，“法”与君主权力的联系就不那么密切了。在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这种语言现象在欧洲是相当普遍的。如与Jus含义相当的有Droit(法语)、Recht(德语)、Diritto(意大利语)、Derecho(西班牙语)、Право(俄语)等；与Lex相通的则有Loi(法语)、Gesetz(德语)、Legge(意大利语)、Ley(西班牙语)、Закон(俄语)等。在欧洲法律思想发展史上，抽象的法与具体的法相分立的二元思想方式具有广泛的影响。所谓自然法学说，就是在区分抽象的自然法与具体的实在法并进而强调实在法必须服从自然法的基础上形成的。因此，君权与法也就没有必然联系了。
从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化。不再局限于“刑”的范围。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而广义地说，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。而教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。
二、法的现象与法的本质
国内外法学界关于法的定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。
以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：第一类是从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题；第二类虽然是从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物；第三类则是从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
从人类精神的一般发展角度概括法，有如下几种：(1)神意论。在世界各国解释法律现象的理论中，历史上最早出现的观点，几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。(2)意志论。许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。(3)正义论。把法归结为正义的思想同样是源远流长的。例如，古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。”
从法本身理解法，有如下几种：(1)规则论。这种观点一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。(2)命令论。这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。(3)判决论或预测论。这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和
意见
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，法官关于案件的处理意见才是真正的法。至于法律、判例、习惯等不过是法的渊源。
从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。这种观点总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。
马克思主义法律理论是在吸收前人优秀理论成果的基础上形成的，因此，它与非马克思主义法学之间当然存在一定的历史联系。不过，把握法的现象与法的本质的区别和联系，是掌握马克思主义法学理论特点的一个关键。
在马克思主义看来，本质是事物的内在联系，是决定客观事物存在的根据；现象则是事物的外在表现和外部联系，是本质的表现形式。本质与现象相区别是马克思主义认识论的一个重大问题。
根据这个基本原理，区分法的现象与法的本质也就是法学认识的前提。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象——法本身；法的本质则是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。在认识法的本质时，必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的。在具体的社会与历史条件下，在不断的发展运动中，各国各民族创造出了丰富多彩的法的表现形式。只有深入到法现象领域，揭示法的现象之间的联系，才可能正确认识法的本质。其次，法学研究又不能仅仅停留在现象阶段(尽管现象本身同样具有研究价值)，而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质，就抓住了法的根本。
什么是法？对这一问题的回答，构成了法的本体论追问，即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问。法的本质就是在法的本体论追问过程中呈现出来的，而法的本质的展现过程，则反映了法的本质的层次性。
首先，法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。无论就形成方式、实施方式或表现形式来看，法都是正式的国家制度的组成部分。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。现代世界各国，法律越来越具有严格的形式主义特征。这种形式主义不仅要求法律要出自国家机关，而且要求法律出自法定的国家机关——通常是经普选产生的立法机关。而非经法定机关按程序创制的文件，不具有法的效力。法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。一般而言，法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是，国家强制是不可缺少的。法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。人类早期社会曾经历过一定的神秘法时期，但在法的发展历史上，法一般都以官方文件的方式加以公布。近代以来，法的表现形式日益趋于规范化，包括法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求。法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。
其次，法的本质反映为法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。法所体现的国家意志，从表面上看，具有一定的公共性、中立性。这种意志由于形成于与社会相脱离的国家，因而具有统摄全体社会成员的“公共性”优势，任何个人或组织的意志一旦获得国家意志的表现形式，立即具有了由公共权力保证的全体社会成员一体遵循的效力。然而，按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。统治阶级为什么“自愿”接受法律的约束呢？由于国家具有公共权力和普遍权力的形式，因此，通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。它的统一性表现在：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中的体现，并随着法律的实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用；它的权威性在于：任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。鉴于此，统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。
法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于：认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的；生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会的发展变化。这就提供了一个将法律置于物质的能动的社会发展过程中加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以，法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。
三、法的特征
(一)法是调整人的行为的社会规范
规范的涵义大体与
标准
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、尺度、准则、规矩和规则(在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范的涵义要稍微宽泛一些，包括规则和原则)等相似。社会规范是指人与人相处的准则。社会是由人与人的关系构成的，社会规范则是维系人们之间交往行为的基本准则，进而也是维系社会本身存在的制度和价值。所以，社会规范具有社会性又具有个人性。法律就是社会规范之一。
作为社会规范，法律不同于技术规范和自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果。从这个意义上说，社会规范也是一种文化现象。至于技术规范，它的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系的，违反社会规范会招致来自社会的惩罚，而不仅是自然的惩罚。
作为调整行为的社会规范，法律又不同于其他社会规范。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。
(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
社会规范大体上可以分为两类：一类是在长期的社会演变过程中自发形成的，如道德、习俗、礼仪等。这类规范内容上也在不断变化和丰富，但这一变化过程总体上是自然的、自发的；另一类社会规范则主要是人为形成的，如宗教规范、政治规范(政策等)、职业规范(纪律等)。这类规范内容的产生往往是人为的、自觉的。法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。
无论如何，法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。其他人为形成的社会规范或出于某一社会组织，或出于某一宗教团体，或出于某一生产生活单位，都不具有普遍的公共性特征。而法律则出自于形式上的公共权力机构。这种公共权力机构是建立在一定的“合法性”基础上的政权。
法律的形成有两种基本方式：一种是制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上，类似于自上而下的统治者的命令体系。另一种是通过国家认可的方式形成法律，这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。国家“认可”有两种情况：一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。
(三)法是具有普遍性的社会规范
法的普遍性具有三层涵义：一是普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。二是近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。这里所讲的“法的普遍性”主要是第一种。
(四)法是以权利义务为内容的社会规范
法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法所规定的权利义务，不仅是对公民而言的，而且也是针对一切社会组织、国家机构的。法不仅规定义务，而且赋予权利。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。可见，这是法的一个重要特点和价值。这种调整社会关系的方式，使法进一步与其他社会规范相区别。
从这一点上也可以进一步看出国家法律与自然法则的区别。法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的问题了。而自然法则则不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。
(五)法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
规范都具有保证自己实现的力量。不按照自然法则办事，会招致自然界报复。不按照社会规范行事，也会受到相应的惩罚。原始人严重违反氏族习惯，会被逐出氏族；社会成员违反公认的道德准则，会受到人们的谴责；教会成员严重违反教规，要被赶出教门；工人违反厂规，要受厂规处分；党员破坏党章，要受党纪制裁。可见，没有保证手段的社会规范是不存在的。
不同的社会规范，其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。同时，国家暴力还是一种“合法”的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。
(六)法是可诉的规范体系，具有可诉性
法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。不同的社会规范，具有不同的实现方式。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现在以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的运行，进而凸显法律的功能。所以，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
四、法的作用
法的作用泛指法对社会产生的影响。
理解法的作用必须首先注意：法的作用与法的本质及目的是密切联系、相互作用的。唯物史观认为：第一，法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。这种独立性一定意义上就体现在法能够促进或延缓社会的发展。第二，法的作用直接表现为国家权力的行使。无论是制定法还是习惯法、判例法，都是与国家权力相联系的。法律之所以能够调节人的行为，起到规范社会关系的作用，就在于它是以国家权力为后盾的，与官方权威相联系的。这是法与其他社会规范相区别的重要标志。同时，现代法律在社会生活中作用的扩大，也是国家权力进一步扩大和加强的结果。所以，法律的作用与国家的地位和作用互为表里。第三，法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。
法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。
指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利：给人们一定的选择范围。
评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是违法者的行为。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。在此，法律必须具有一定的权威性。离开了强制性，法律就失去了权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。
法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定的法的作用，如果说法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。
当然，尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：(1)法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；(4)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的需求、有用和相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼·洛采所创立的价值哲学。
自此之后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法，所谓价值，就是在人的实践一认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。
由此可见，价值体现着主客体之间的一种关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。
那么，什么是法的价值呢？简单地说，法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。
具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：(1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如在法律中常言道的自由、正义、秩序等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。(3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。也就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要的这一问题。
还必须注意的是，法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性，如法律的各种作用，法律的阶级意志性和强制性等，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间的特定关系，是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。
二、法的价值判断与事实判断
人们对于法律问题的认识与审视，大致可以包括两个基本的方面：一是人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，这就是价值性认识；二是对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述，这种认识也可以称为事实性认识。由此种认识出发，对于法律问题的判断也可以分为两类：一是价值判断；二是事实判断。
所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。将之引入法学领域，则意味着就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体)，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。由此可见，将价值问题引入法学领域，不仅是人们对法律认识的深化，更为主要的则是以人作为价值的主体，来对法律制度进行批判性的认识，从而有利于提高法律与人们生存、需要的关联度。
所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类：一是规范分析方法，强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表。二是社会实证方法，认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法。三是历史实证方法，即认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题。
那么，在法学上使用的这样两种判断，究竟有何差异呢？大致说来，有关法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面：
第一，判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。例如，法律制度上是公平优先还是效率优先的问题，不同的主体会根据自己的认识或者处境作出不同的回答。但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律制度的真实情况，如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是不以人的意志为转移的。例如，“法律的强制性是法律的基本属性”这一事实判断，就可以为法律生活中的具体事实所证明。
第二，判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。甚至可以说，与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要等无关或中立的判断，并不能称之为价值判断。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。只有这样的研究结果，在科学上才是可信的。
第三，判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。换句话说，在进行法律价值判断时，虽然它并不排除对现实法律问题的分析，然而，现实的法律只是作为价值判断的“靶子”，其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。
第四，判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。换句话说，就法的价值而言，它必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。例如，中国古代的儒家认为，“物之不齐，物之情也”，因而将“等级”作为稳定社会的主要价值看待。然而在今天的社会，“平等”业已成为人们的基本追求与良性社会的标志，所以，“等级”作为一种价值即明显为假。但事实判断不同，事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于：第一，有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。具体说来，如果法律分析缺乏事实判断，则可能使得理论研究仅成为一种面壁的虚构，无法指导具体的法律实践；同样，如果法律分析缺乏价值判断，则无法形成主导意识，从而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀。第二，有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。
三、法的价值的种类
(一)自由
从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
从价值上而言，法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。
因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，
从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。
自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”
“法律一自由一人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。
自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。可以说，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
(二)秩序
法学上所言的秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。
“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为：首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。再者，秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。
当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。
(三)利益
法所体现的意志的背后乃是各种利益。诚如上述，法也应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。
法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控，具体表现为两种情况：第一，利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选择，追求容小害图大利，消除有利无害、一本万利的幻想性选择。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。第二，利益平衡。在人类社会之所以产生法律争讼，乃是存在着利益要求相对立的各方。对匮乏社会资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡，从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭。法对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。比如，民法中的诚信原则，就能够维持民事活动当事双方及社会三者利益的平衡。
无论是对利益的承认、协调或重整都涉及一定的原则，这些原则体现为对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在法治社会中，法对利益加以适当的调控，必须正确处理好三种利益关系。
首先，关于公共利益与私人利益的关系。社会主义法历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。同时，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点，尤其是个体利益、私人利益不能冒充集体利益或公共利益。当私人利益与公共利益真正发生冲突时，也不应无条件地牺牲前者而维护后者。任何出于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。专利法中的强制实施许可证制度就说明了这一基本原理。
其次，关于短期利益和长远利益的关系。一方面，不能为了长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益；另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，而且还应有眼光分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。
再次，关于物质利益和精神利益的关系。一般而言，物质利益和精神利益为人们并行不悖地追求，法律对于两者应予兼顾。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿，我国民法通则规定了基本的精神损害赔偿要求。另外，在其他法律中也规定了一些精神损害赔偿条文。但物质赔偿不能代替或不能完全代替精神上的补救，这就是我国法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。
(四)正义
“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说，公正不仅是人类的一种“理想”，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等；同样，没有不平等也无所谓平等。
那么，在法律上如何实现正义这一价值标准呢？大致说来，包括以下数端：第一，正义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。第二，正义是法的评价体系。这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值。其二，正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然。第三，正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。
四、法的价值冲突及其解决
以上所言自由、秩序、正义等，都可以说是法的最基本的价值，而实际上除此之外，尚有效率、利益等其他价值形式存在。现在我们要面对的问题就是，法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。例如，要保证社会正义的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价；同样，在平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。
从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。
自然，就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规则的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如，我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：
第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。正如拉伦兹所言：在利益衡量中，首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。
就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。
第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如，在美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中，最高法院申明，在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时，它将审视三个因素：首先，“因官方行动将受到影响的私人利益”；其次，“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”；再者，“政府的利益，包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担”。
由此可以看出，在有关该案的处理上，法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待，而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。
第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。
例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
自然，价值冲突的情形过于复杂，其相关原则、依据及处理规则还有待于进一步研究。
第三节 法的要素
一、法律规则
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
(一)法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。“三要素说”认为，每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。
本书持新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。
所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：(1)可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。
(二)法律规则与法律条文
现代国家的规范性法律文件(如法典)大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
(三)法律规则的分类
1．授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，足指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。
2．确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。
3．强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。
二、法律原则
法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
(一)法律原则的种类
1．公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行
计划
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生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
2．基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。
3．实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
(二)法律原则与法律规则的区别
1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
3．在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”(all or nothing fashion)应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金(Dworkin)在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。
而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight，分量)的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡：被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
(三)法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。
这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。
2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。
在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)对此曾做过比较细致的分析他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。
显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
三、权利与义务
(一)权利和义务的含义
权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。
1．权利的概念。权利一词可以在不同的意义上使用，如“道德权利”、“自然权利”、“习惯权利”、“法律权利”，等等。关于权利的本质，学者们的解释也很不统一，主要有：(1)自由说，认为权利即自由。(2)范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。(3)意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。(4)利益说，认为权利就是法律所保护的利益。(5)折中说(综合意思说和利益说)，认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。(6)法力说，认为权利就是一种法律上的力。(7)资格说，认为权利就是人们做某事的资格。(8)主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。(9)可能性说，认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。(10)选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。
我们要讨论的，是法律权利。所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。
2．义务的概念。义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度(或范围)；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。(2)义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。
(二)权利与义务的分类
1．基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2．绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。
3．个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体(法人)权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。
(三)权利和义务的相互联系
权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析：
第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”
因此，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。
第二，从数量上看，两者的总量是相等的。关于此点，有学者曾作细致的逻辑推导：如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。
第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言，在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会)，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
四、法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。
法律概念，根据其内容可以分为基本的(原本的)法律概念(如
合同
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、正当防卫)和非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害)。
根据其所描述的对象，可以分为时间概念(如期间)、空间概念(如居所、行为地)、涉人概念(如公民、合伙人、当事人)、涉事概念(如违约、侵权)、涉物概念(财产、标的)。
法律概念对于法律的制定、执行和适用均具有重要的意义。建构现代国家的法律体系，最重要的一步是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。
第四节 法的渊源与分类
一、法的渊源的概念
(一)法的渊源的含义
法的渊源指法的源泉、来源、源头。在历史上，学者们通常将法的渊源分为历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等来加以认识。
我国目前所讲的法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源，法的渊源是不断发展的。
(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源
法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：(1)根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。(2)从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。(4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。法的正式渊源与非正式渊源是根据是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。
(一)宪法
宪法是每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。
我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。
(二)法律
法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
我国的立法法规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源。
当代中国在制定法律的同时十分重视该法律的实施细则和配套法律的制定。我国的实施细则一般都比较详尽、具体。
(三)行政法规
行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。
国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项，如关于国家行政机关在行政管理活功中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为广泛。
我国行政法规的名称，按照2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。
(四)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。
地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据宪法和1986年修改后的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、立法法的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外，地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。地方性法规及其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。
地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
我国的地方性法规，一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。
民族区域自治是我国的一项基本政治制度。根据宪法和民族区域自治法，民族自治地方的自治机关除行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域内有效。
经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。经济特区的这些规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说，假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销。
(五)特别行政区的法律
宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
(六)规章
规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为两种：一种是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；另一种是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件，地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各自的权限范围内施行。
(七)国际条约、国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。
全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。
国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法的效力，如民法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
需要指出的是，国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。政策是国家或政党为完成一定时期的任务而规定的活动准则。根据我国民法通则第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源。在当代中国社会转型时期，政策有其特殊意义。
此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。我国幅员辽阔，历史悠久，各地有许多良好的习惯和传统。各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源。
在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
三、正式的法的渊源的效力原则
我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。
在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体；(2)适用范围；(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼法等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。
由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则；(2)特别法优先原则；(3)后法优先或新法优先原则；(4)实体法优先原则；(5)国际法优先原则；(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特定规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
四、规范性法律文件的规范化和系统化
为了提高规范性法律文件的质量，使其更好地在社会生活中实施、发挥作用，必须使规范性法律文件规范化和系统化。
(一)规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化是对规范性法律文件制定过程中的要求。
规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文字的简练明确，法律术语的严谨统一等。
为了实现规范性法律文件的规范化，有必要制定专门的法律。我国的立法法对此作了一些规定，但还不够，需要进一步完善。
(二)规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。规范性法律文件的系统化是规范性法律文件制定后的要求。它既可以是一种立法性质的活动，也可以是立法的准备活动和立法之后对法律、法规进行再整理的活动。它便于查阅，对于司法、执法和守法都有重要意义；也有助于法制统一，提高立法的质量。法律汇编与法典编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。
1．法律汇编。法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。法律汇编有按发布的年代顺序进行的，有按调整的社会关系进行的，也有按发布的机关进行的。既有官方的汇编，也有民间的汇编。官方编制的某些权威性法规汇编，还有助于人们确定现行法的范围。
我国政府部门以前曾有《中央人民政府法令汇编》、《中华人民共和国法规汇编》，起止年限为1949—1963年。以后全国人大常委会法制工作委员会定期编辑《中华人民共和国法律汇编》。国务院法制局(办)编辑了《中华人民共和国现行法规汇编(1949—1985)》，以后又按年度编辑《中华人民共和国新法规汇编》。
2．法典编纂。法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。法典编纂可以改变原来的规范的内容，既可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。它要根据某些共同的原则形成有内在联系的、和谐的统一体，因此，它是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
进行法典编纂要考虑到整个国家的法律体系，应当尽可能把某一部门的法律规范编入同一法典中去。法律编纂要求较高的立法技术，因此，法律汇编与法律编纂在目的、机构、性质(即是否属于国家立法活动)等方面有着明显的区别。
此外，法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法。
五、法的分类
根据不同的标准，可以对法作不同的分类。事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类。
法的一般分类是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种：
1．国内法与国际法。按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。国际法是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的通用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。
2．根本法与普通法。按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可以分为根本法与普通法。根本法是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置和职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。普通法是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。在制定和修改程序上，根本法比普通法更为严格。需要注意的是，这里的“普通法”与英美法系中所讲的“普通法”(common law)不是同一个概念。
3．一般法与特别法。按照法的效力范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。
4．实体法与程序法。按照法规定的具体内容的不同，法可以分为实体法与程序法。实体法是规定主要权利和义务(或职权和职责)的法，如民法、刑法、行政法等。程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。当然，这种划分并不是绝对的，实体法中也可能有一些程序内容。实体法与程序法有着密切的关系，实体法是主要的，一般称为主法；程序法保障实体法的实现，称为辅助法。但这并不意味着程序法不重要，程序法表明决定的形成必须经过法律所设定的步骤，并且向所有参加者开放，当事人有表达意见的机会，并将参加者、实施者的不同意愿和要求组织、整合为一个结果；这是基本的人权保护机制。人们可以通过法律程序对法律现象给予评判，实现形式正义，因而程序法具有独立的价值。
5．成文法与不成文法。按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法与不成文法。成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。不成文法主要为习惯法。随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成部分，而不成文法则逐渐减少。
第五节 法律部门与法律体系
一、法律部门
(一)法律部门的含义
法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。
法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅为刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。如大量的经济法、行政法的规范性文件中都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定)。
(二)划分法律部门的标准和原则
建立一国法律体系的关键问题是划分法律部门的根据，即标准和原则是什么。一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。
在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。划分法律部门的原则主要有这几个方面：
第一，粗细恰当。划分法律部门时应注意在粗细之间保持适当平衡，既不应太粗，也不宜过细，以利于人们了解和掌握本国全部现行法。
第二，多寡合适。在划分法律部门时要考虑有关法律、法规的多寡。
第三，主题定类。实际生活中，有一些法律规范兼及不同领域，可以从不同角度归类为不同的法律部门，在这种情形下，就需要考虑这些规范的主题或主导精神来定其部类归属。
第四，逻辑与实用兼顾。划分法律部门，既要有一定的逻辑根据，又不必过于拘泥，从实用出发，还应该考虑正在制定或即将制定的法律，把握法律的发展趋势。
二、法律体系
法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。
法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。研究法律体系，对于科学地进行立法预测、立法规划，正确地适用法律解决纠纷，全面地进行法律汇编、法典编纂，合理地划分法律学科、设置法学课程等都具有重要的意义。
三、当代中国法律体系
(一)公法、私法与社会法
公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”依照此标准，私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。
随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。
公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。
(二)当代中国法律部门
当代中国的法律体系通常包括下列部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。
1．宪法。宪法作为一个法律部门，在当代中国的法律体系中具有特殊的地位，是整个法律体系的基础。宪法部门最基本的规范，主要反映在《中华人民共和国宪法》这样的规范性文件中。
除了宪法这一主要的、居于主导地位的规范性法律文件外，宪法部门还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的较低层次的法律。
2．行政法。行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。它包括规定行政管理体制的规范，确定行政管理基本原则的规范，规定行政机关活动的方式、方法、程序的规范，规定国家公务员的规范等。
我国一般行政法方面的规范性文件较少，主要有行政复议法、行政处罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员暂行条例等。特别行政法方面有食品卫生法、药品管理法、治安管理处罚条例等。
3．民法。民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间等的财产关系和人身关系的法律。我国民法部门的规范性法律文件主要由民法通则和单行民事法律组成。民法通则是民法部门的基本法。单行民事法律主要有合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等。此外还包括一些单行的民事法规，如著作权法实施条例、商标法实施细则等。
4．商法。在明确提出建立市场经济体制以后，商法作为法律部门的地位才为人们所认识。商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。从表现形式看，我国的商法包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法等。商法是一个法律部门，但民法规定的有关民事关系的很多概念、规则和原则也通用于商法。从这一意义讲，我国实行“民商合一”的原则。
5．经济法。经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。作为法律部门的经济法是随着商品经济的发展和市场经济体制的逐步建立，适应国家宏观经济实行间接调控的需要而发展起来的一个法律部门。经济法这一法律部门的表现形式包括有关企业管理的法律，如全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法等；有财政、金融和税务方面的法律、法规，如中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管理法等；有关宏观调控的法律、法规，如预算法、统计法、会计法、计量法等；有关市场主体、市场秩序的法律、法规，如产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。
6．劳动法与社会保障法。劳动法是调整劳动关系的法律，社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律。这一法律部门的法律包括有关用工制度和劳动合同方面的法律规范，有关职工参加企业管理、工作时间和劳动报酬方面的法律规范，有关劳动卫生和劳动安全的法律规范，有关劳动保险和社会福利方面的法律规范，有关社会保障方面的法律规范，有关劳动争议的处理程序和办法的法律法规等。劳动法与社会保障法这一法律部门的主要规范性文件包括劳动法、工会法、矿山安全法、安全生产法等。
7．自然资源与环境保护法。自然资源与环境保护法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律，通常分为自然资源法和环境保护法。自然资源法主要指对各种自然资源的规划、合理开发、利用、治理和保护等方面的法律。环境保护法是保护环境、防治污染和其他公害的法律。
这一法律部门的规范性文件，属于自然资源法方面的，有森林法、草原法、渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法等；属于环境保护方面的，有环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。
8．刑法。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是当代中国法律体系中一个基本的法律部门。在人们日常生活中，刑法也是最受人关注的一种法律。刑法这一法律部门中，占主导地位的规范性文件是刑法，一些单行法律、法规的有关条款也可能规定刑法规范(如文物保护法中有关文物犯罪的准用性条款的内容)。
9．诉讼法。诉讼法，又称诉讼程序法，是有关各种诉讼活动的法律，它从诉讼程序方面保证实体法的正确实施，保证实体权利、义务的实现。诉讼法这一法律部门中的主要规范性文件为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。同时。律师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法等法律的内容也大体属于这个法律部门。
第六节 法的效力
一、法的效力的含义、分类和法的效力范围
法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。
通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。
二、法的效力的根据
法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。
法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。
法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。
三、法的效力范围
因为法是调整人们行为的规范，而人的行为都是具有一定事实内容，并在一定的时间和空间中进行的，所以，狭义的法的效力可以分为四种，或称四个效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围，“后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间”。
四、法对人的效力
法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。
根据我国法律，对人的效力包括两个方面：
1．对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此，应当根据法律，区别情况，分别对待。
2．对外国人和无国籍人的效力。中国法律对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题；另一种是对在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的法定权利与合法利益，又依法处理其违法问题。这是国家主权原则的必然要求。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。在民事或商事活动领域，我国法律在中国领域外的效力问题，可以按照我国有关法律的规定或国际私法的冲突规范来加以确定。
五、法的空间效力
法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
六、法的时间效力
法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
1．法的生效时间。法律的生效时间主要有三种：(1)自法律公布之日起生效；(2)由该法律规定具体生效时间；(3)规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。”
2．法终止生效的时间。法终止生效，即法被废止，指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。
明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。
3．法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于：法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合理性基础。
而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，著作权法第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”
第七节 法律关系
一、法律关系的概念与种类
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
(一)法律关系的性质和特征
1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等)，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法和守法的运行机制)之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系(民事法律关系)。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。
2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。
但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。总之，每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。
3．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范(规则)“指示”(行为模式，法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系(社团组织内部的关系)的重要标志。
(二)法律关系的种类
在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。本书采用下列分类：
1．调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
2．纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。其特点为：(1)法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。
3．单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系(如不附条件的赠与关系)。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。
4．第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系)；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)，等等。
二、法律关系主体
(一)法律关系主体的含义和种类
法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相对应的双方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。
在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：
1．公民(自然人)。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。
2．机构和组织(法人)。这主要包括三类：一是各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等)；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称为“法人”。其中既包括公法人(参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织)，也包括私法人(参与民事或商事法律关系的机关、组织)。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。
3．国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系(如发行国库券)，但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。
(二)权利能力和行为能力
公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。
1．权利能力。又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。其次，按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力(如民事权利能力)，也有特殊权利能力(政治权利能力、劳动权利能力)。
法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。
2．行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。
公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力(简称责任能力)是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。
公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分、为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。(1)完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人(公民)。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。(2)限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，我国民法通则规定，10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。中国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人(不完全的刑事责任能力人)。(3)无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。
法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。
三、法律关系的内容
(一)法律关系主体的法律权利和法律义务
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容(行为模式、法律权利与法律义务的一般规定)在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面：(1)所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律(遵守法律或适用法律)的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律上所规定的权利和义务，也只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到有效的结果。(2)针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体(包括公民、法人、国家机关等)。而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体(双方当事人或权利人和义务人)。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律关系主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。(3)法的效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关的主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。
既然法律关系主体的权利是特定的、实有的、个别化的，那么法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系又有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
(二)法律关系主体的权利和义务的实现
法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。当然，法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题，从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治(法制)发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善，等等。从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系主体的行为能力的状况，以及是否有法律认识上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生，等等。例如，权利人出于友情或同情而放弃权利，免除义务人的义务。再如，由于发生了不可抗力的事件，义务人不能履行义务。在这两种情况下，权利自身并没有实现。
权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。仅就法律权利的实现而言，国家通过法律的保障具体表现在：(1)通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；(2)通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；(3)通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。
然而，也必须看到，就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。因此，法律对权利作适当的限制是完全必要的，严格地讲，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的，限制是为了更好地保障。诚然，权利不是绝对无限制的，同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的权利。因此，这里的限制应当有一个适度的平衡。
像权利是有限度的一样，义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。义务的限度具体表现在：(1)实际履行义务的主体资格的限制。例如，某人虽然按照法律应承担义务，但由于其不具备履行义务的行为能力，则权利人不得强迫该义务人履行义务。(2)时间的界限。义务在大多数情况下都是有一定的时效或时间界限的，超过了时效或时间界限，义务就不复存在。例如，父母对子女的抚养义务通常应以子女达到成年为限。(3)利益的界限。在权利和义务的资源分配上，既然权利人不可能永远无限制地享有社会的利益，那么义务人也就不可能永远承担社会的不利和损害。要求义务人对国家、社会和他人无限制地尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。正如权利人在享受权利时必须履行相应的义务一样，义务人在尽义务时，也同样有自己的权利。
四、法律关系客体
(一)法律关系客体的概念
笼统地讲，法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。
法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益(有关的内容，参见本章第二节“法的价值”)。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益(潜在利益)；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等。
(二)法律关系客体的种类
法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。总体看来，由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。归纳起来，有以下几类：
1．物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物(如地球以外的天体)不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物(如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗)一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：(1)人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；(2)文物；(3)军事设施、武器(枪支、弹药等)；(4)危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。
2．人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，使得输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现；同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的(整个)身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人(包括本人)将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如。有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。
人身(体)部分(如血液、器官、皮肤等)的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论。应从三方面分析：当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。
3．精神产品。精神产品是人通过某种物体(如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘)或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识(符号)和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体(形)物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。
4．行为结果。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为(劳动)凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物(房屋、道路、桥梁等)；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果(或效果)。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关。义务正是根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。
在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。在分析多向(复合)法律关系客体时，我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后再逐一寻找它们的客体。多向(复合)法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定着次要客体，次要客体补充说明主要客体。它们在多向(复合)法律关系中都是不可缺少的构成要素。
五、法律关系的产生、变更与消灭
(一)法律关系产生、变更与消灭的条件
法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。
所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看做是法律事实。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。
(二)法律事实的种类
依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。
1．法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体(当事人)而言，都是不可避免的，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生，等等。
2．法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。例如，依法登记结婚的行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系(损害赔偿、婚姻、继承等)的产生或变更。
在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象：(1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。(2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
第八节 法律责任
一、法律责任的概念和种类
(一)法律责任的含义和特点
法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：(1)承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。(2)法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时才会使用。
(二)法律责任的种类
根据不同的标准，对法律责任的种类，即法律责任的各种表现形式，可以作不同的划分。比如，以责任的内容为标准，可以分为财产责任与非财产责任；以责任的程度为标准，可以分为有限责任与无限责任；以责任的人数不同为标准，可以分为个人责任与集体责任；以行为人有无过错为标准，可以分为过错责任与无过错责任。下面，以引起责任的行为性质为标准，将法律责任划分为：
1．刑事责任。是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。刑事责任的特点是：第一，产生刑事责任的原因在于行为人行为的严重社会危害性，只有行为人的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪，才能追究行为人的刑事责任。第二，刑事责任是犯罪人向国家所负的一种法律责任。它与民事责任由违法者向被害人承担责任有明显区别，刑事责任的大小、有无都不以被害人的意志为转移。第三，刑事责任是一种惩罚性责任，是所有法律责任中最严厉的一种。第四，刑事责任基本上是一种个人责任。一般来说，只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。当然，刑事责任也包括集体责任，有些国家称为“法人犯罪”的刑事责任，在我国称为“单位犯罪”的刑事责任。不管是惩处个人，还是惩处单位，都是为了惩罚犯罪者，救济被侵害的权利，预防犯罪的再发生。第五，刑事法律是追究刑事责任的惟一法律依据，罪刑法定。
2．民事责任。是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。民事责任的特点是：第一，民事责任主要是一种救济责任。民事责任的功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失。当然，民事责任也执行惩罚的功能，具有惩罚的内容。如违约金本身就含有惩罚的意思。第二，民事责任主要是一种财产责任。第三，民事责任主要是一方当事人对另一方的责任，在法律允许的条件下，多数民事责任可以由当事人协商解决。根据承担民事责任的原因，将民事责任分为：由违约行为(或不履行其他义务)产生的违约责任；由民事违法行为，即侵权行为产生的一般侵权责任；由法律规定产生的特殊侵权责任。
3．行政责任。是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。行政责任的特点是：第一，承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。第二，产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况。第三，通常情况下，实行过错推定的方法。在法律规定的一些场合，实行严格责任。第四，行政责任的承担方式多样化。
4．违宪责任。是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。虽然广而言之，所有违法行为都是违宪行为，但是，构成违宪责任的违宪行为与一般违法行为还是有所区别的。因为宪法规范不仅为普通法律提供了立法依据，而且它还有自己特定的调整对象，即国家机关之间的相互关系以及它们与广大公民之间的相互关系。
对违反这类宪法规范的行为，是不能通过追究刑事责任、民事责任或行政责任来预防和制止的。在我国，监督宪法实施的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。
5．国家赔偿责任。是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。国家赔偿责任的特点是：第一，产生国家赔偿责任的原因是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为。第二，国家赔偿责任的主体是国家。第三，国家赔偿责任的范围包括：行政赔偿与刑事赔偿两部分。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关在刑事诉讼中，侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。
(三)法律责任与权力、权利、义务的关系
法律责任与权力、权利、义务一样，都是法学的基本范畴，并和它们有着密切的关系。
法律责任与法律权力有着密切的联系。一方面，责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力(职权)；另一方面，责任规定了行使权力的界限以及越权的后果，因而“使权力的运作成为主体所施发的一种具有负责精神的行为过程”。
法律责任与法定权利与义务也有密切的联系。首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。总之，法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。
二、法律责任的竞合
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。
竞合，从语义上讲，是竞相符合或同时该当之意，即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致了不同法律责任间的冲突。法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。
法律责任的竞合的特点为：
1．数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。
2．责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。
3．该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。
4．数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。
之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。在民法上，违约行为与侵权行为存在明显区别，姐责任主体与受害人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权等)等。但在现实生活中，这种区别只能是相对的，典型的如产品责任案件，生产或销售有缺陷产品致他人损害，会构成侵权责任，而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系，则会又构成违约责任。
对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。有的国家禁止竞合，规定不得将违约行为视为侵权行为，从而不产生责任竞合问题；有的则允许或有限制地允许竞合，而赋予当事人选择请求权。根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。
三、归责与免责
(一)法律责任的归责原则
法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。
责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。
公正原则要求在追究法律责任方面：第一，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。第二，责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“责罚相当”、“罚当其罪”。第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。第五，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。
合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑各当事人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。
上述四项归责的基本原则可以概括为合法、公正、有效、合理八个字。而合法、公正、有效、合理地归结法律责任，是正确、充分地发挥法律责任的功能，实现法的价值的必要条件，进而也是建设社会主义法治国家的重要保证。
(二)法律责任的免责条件
法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：
1．时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。时效免责的意义在于：保障当事人的合法权益，督促法律关系的主体及时行使权利、结清权利义务关系，提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济的发展。
2．不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。在这些场合，责任人应当向或主要应当向受害人承担责任，法律将追究责任的决定权交给受害人和有关当事人。
3．自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。
4．因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。
四、法律制裁
法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
法律制裁可依不同标准分为不同的种类。与上述法律责任的种类相对应，可以将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。
刑事制裁是司法机关对于犯罪者根据其刑事责任所确定并实施的强制性惩罚措施。承担刑事责任的主体既可以是公民，也可以是法人或非法人组织。
民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事责任主体给予的强制性惩罚措施。在现代社会，民事制裁与刑事制裁有三个区别：首先，制裁目的不同，刑事制裁旨在预防犯罪，民事制裁的目的，虽然也是要预防民事违法，但主要还是补救被害人的损失；其次，程序不同，刑事制裁一般由检察机关以国家名义提起公诉，而民事制裁一般要由被侵害人主动向法院提起诉讼；再次，在方式上，刑事制裁以剥夺或限制自由为重要内容，并以剥夺生命为最严厉的惩罚措施，民事制裁则主要是对受害人的财产补偿，刑事制裁也有财产刑，但要上缴国库。民事责任主要是一种财产责任，所以民事制裁也是以财产关系为核心的一种制裁。
行政制裁是指国家行政机关对行政违法者依其行政责任所实施的强制性惩罚措施。行政制裁可以分为行政处罚、劳动教养、行政处分三种。
违宪制裁，是根据宪法的特殊规定对违宪行为所实施的一种强制措施。承担违宪责任、承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。在我国，监督宪法实施的全国人民代表大会及其常务委员会是行使违宪制裁权的机关。制裁形式主要有：撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定、行政法规、地方性法规，罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等。
第二章 法的运行
第一节 立法
一、立法的定义
立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法是对个人行为自由与行为限制的界定，是个体自然性与社会性的最优化统一。
立法有广义、狭义两种理解，广义上的立法概念与法律制定的含义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。
狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。在古代的奴隶制和封建制时期，一般实行君主专制，国家最高权力集中于君主一人手中，立法权也完全由君主一人代表国家来行使，君主一言可以立法，一言又可以废法，君主的意志就是法律。国家一般也没有独立于司法机关和行政机关的专门立法机关及法定的、不可违背的立法程序。资产阶级在取得政权后，确立了代议民主制度，按照三权分立的原则使立法权、司法权、行政权相互独立和制衡，从而出现了专门的立法机关、明确的立法权和严格的立法程序，实现了立法的制度化、法律化。在社会主义制度下，国家的一切权力属于人民，立法是广大人民群众通过自己的国家机关，按照自己的要求和愿望进行的活动，具有广泛的民主性。
立法具有以下特点：第一，立法是以国家的名义进行的活动；第二，立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；第三，立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；第四，立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；第五，立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；第六，立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的、有效的资源分配或财富分配，是通过规定权利义务所进行的分配，从而实现社会控制、社会调整，实现社会动态平衡。
立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。依法治国，进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。
二、立法体制
立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。
立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。
从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和土导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权；地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。
立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制等两类。
当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。在我国，根据宪法的规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章；省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度(包括立法制度)，由全国人民代表大会以法律规定。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的立法法对立法权限进行了具体的规定。
三、立法原则
立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。确定立法原则时要考虑这样一些关系：(1)需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件(社会、政治、经济)的配套；(2)历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题；(3)客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；(4)整体与部分：各个利益集团的平衡；法律自身的统一性、和谐性；(5)专家与社会：专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距；(6)本国国情与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。
我国立法法规定的立法原则为：(1)立法应当遵循宪法的基本原则；(2)立法应当依照法定的权限和程序；(3)立法应当体现人民的意志；(4)立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。
(一)合宪性与合法性原则
立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。
(二)实事求是、从实际出发原则
立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。
(三)民主立法原则
立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。
(四)原则性与灵活性相结合原则
在立法中要做到原则性和灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡；应高度重视立法的技术、方法，提高立法的质量。
四、立法程序
立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。立法程序，与一个国家的决策过程的民主、科学有着密切的关系。完善立法的程序，对于保证立法的规范化、科学化，减少或避免立法的主观随意性，维护法的稳定性、连续性和权威性，提高立法的质量，更好地发挥法的作用，都具有重要的意义。
我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。其他的立法程序一般参照进行。
(一)法律议案的提出
提出法律议案(又称立法议案、法律案)，是立法程序的开始。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。
法律议案与法律草案不同。法律议案是指有关立法的建议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体；可以只提立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。提出法律议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定。如果提案人不附法律草案，可由立法机关的有关部门委托一定的机关或个人起草法律草案，也可以组织专门的人员负责起草法律草案。
提出法律议案的关键是谁享有法律议案的提案权。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：
1．全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。
2．全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
3．国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
(二)法律案的审议
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。审议法律案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。
我国全国人民代表大会对法律案的审议，一般经过两个阶段：一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。为保证审议质量，1983年3月全国人大常委会委员长会议决定，对法律案的审议采取两步审议制度，即法律案提出后先由提出法律案的个人或组织作说明，进行初步讨论，然后由常委会委员带回去研究，征求意见，第二次会议再审议。立法法则更进一步规定为列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。此外，为保障在讨论时能够充分发表意见，人大代表在会议上的发言，不受法律追究。
审议法律案时，一般考虑以下几方面的内容：(1)立法动机是否正确合理，立法时机是否恰当；(2)立法精神是否科学、合理，法律案所附法律草案的条文是否以宪法为依据，是否符合宪法的规定；(3)权益调整是否立足全局统筹兼顾，法律案所附法律草案的各项规定是否切实可行，具有可操作性；(4)法律案所附草案各法律规范之间及本草案与其他法律之间是否协调一致；(5)立法技术是否完善，概念是否准确，结构是否合理，文字是否清晰、合乎语法和逻辑。
法律案审议的结果有以下几种：(1)提付表决；(2)搁置；(3)终止审议。
(三)法律的表决和通过
法律的表决和通过是立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。表决时除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞同，即不通过。
我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2／3以上的多数通过。法律案所附法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。
通过法律的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。我国自1985年3月第六届全国人大常委会十五次会议开始采用了“计算机多功能会议事务信息处理系统”电脑表决器，进行秘密表决。
(四)法律的公布
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效力，从而无法在社会生活中发挥作用。未经正式公布的“法律”，不为人们所知晓，就不具有普遍约束力，也不可能得到人们的普遍遵守。
我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。公布后的法律生效问题，依照法律规定。我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》以及“在全国范围内发行的报纸”，在《全国人大常委会公报》上刊登的法律文本为标准文本。
五、《立法法》与当代中国立法的发展
随着依法治国战略的实施，立法在我国政治、经济和社会生活等方面具有越来越重要的地位和作用，制定专门的立法法日显必要。《中华人民共和国立法法》于2000年3月15日由九届全国人大三次会议审议通过，于同年7月1日正式实施，这标志着我国的立法工作进入民主化和科学化轨道，对规范立法行为，保障立法质量，保障公民法人的合法权益，具有极为重要的意义。立法法共6章，94条，适用于法律、法规、自治条例和单行条例和规章的制定、修改和废止(第2条)。立法法所遵循的指导思想是：坚持以宪法为依据，在宪法规定的范围内规范立法活动；要有利于促进立法的民主性、科学性，同时也要有利于提高工作效率，避免久拖不决；要有利于维护国家法制的统一和尊严。已经开始实施的立法法在一定程度上明确了立法权限的划分，规范和完善了授权立法，细化了立法程序，统一了法律解释权，解决了不同法律、法规、自治条例和单行条例、规章相互问效力等级不清的问题，用较为科学的备案制度，防止法规、规章相互抵触等，有利于使立法走上规范化、制度化的轨道，有利于有中国特色社会主义法律体系的建立。
新中国建立50多年来，特别是党的十一届三中全会以来，我国的立法工作取得了重大成就。全国人大及其常委会根据国家政权建设和社会发展的需要，尤其是适应改革开放和社会主义现代化建设的需要，依据宪法行使国家立法权，不断制定我国经济、政治和社会生活所需的各项法律。从1979年到2004年8月十届全国人大常委会第十一次会议结束时止，全国人大及其常委会共审议通过了包括宪法在内的法律335件(现行有效的213件)，有关法律问题的决定139件，法律解释10件；国务院制定了970多件行政法规(现行有效的650多件)；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规(现行有效的7500多件)；民族自治地方制定了600多件自治条例和单行条例。经过不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已初步形成。
同时也必须看到，我国目前立法工作还不能完全适应21世纪全面建设小康社会新形势的需要。一些对基本形成中国特色社会主义法律体系起支架作用的重要的法律亟待研究制定，如物权法、侵权责任法、企业破产法、国有资产管理法、税收基本法、反垄断法、反倾销和反补贴法、保障措施法、社会保险法、社会救济法等；一些已经制定的法律也需要根据社会主义市场经济发展和社会全面进步的要求加以修改完善，如选举法、地方组织法、公司法、证券法、预算法、土地管理法、反不正当竞争法等。另外，一些行政法规和地方性法规也需要修改完善，一些应与法律相配套的实施细则尚未出台。全国人大及其常委会面临的立法任务仍很繁重。今后国家的立法目标是适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。
第二节 执法与司法
一、法的实施的概念
(一)法的实施
法的实施，也叫法律的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范。法在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。
法的基本内容是权利与义务。法所规定的权利、义务以及与之密切相关的权力、职权、职责，为一定社会的人们提供了行为准则。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。
(二)法的实现
法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。
法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。”
法的实现有着重要意义，法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。但法的实施并不必然意味着法的功能的实现，在法的实施过程中可能有各种因素阻碍着法的功能的发挥，因而不能产生立法者希望通过进行法律规制所达到的结果，而要使法律产生实效，又必须以法的实施为条件，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。
(三)法的实现的标准
法的实现，就要对法律实施的状况作出评价，法律有实效还是没有实效，实效较好还是实效较差等等。我们判断法的是否实现和其实现程度，实际上也就是对法的实施状况进行评价。综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法的实施进行评价主要有以下标准：(1)人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；(2)刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；(3)各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；(4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；(5)与其他国家或地区的法律实施情况进行的对比；(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；(8)有关法律活动的成本与收益的比率。
二、执法
(一)执法的含义
执法，又称法的执行。执法，顾名思义，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。如人们在讲到社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲，的广义的执法。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法的。此处所讲的法的执行，是狭义的法的执行。
国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。
(二)执法的特点
1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为：首先，在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治，从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依；其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。
2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。在我国，国务院和地方各级人民政府依法从事全国或本地方行政管理的同时，就是在全国或本地方执行法律的过程；行政职能部门依法在某一方面进行管理的同时，就是在本部门执行、实施相应法律的过程。
3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政权是进行有效管理的前提。行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，也能够在很大程度上影响公民的个人生活，如升学、就业、结婚、迁徙等。
4．执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务，既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。
(三)执法的基本原则
1．依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
2．讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。
3．公平合理的原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。
三、司法
(一)司法的含义
司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。
(二)司法的特点
1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。
3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。
4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。
(三)司法与执法的区别
1．主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。
2．内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内容远比司法广泛。
3．程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。
4．主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动．而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。
(四)当代中国司法的要求和原则
严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则主要是：
1．司法公正。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：首先，公正司法是法的精神的内在要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。公正与裁判，既是一种里表关系，又是一种唇齿相依关系。再次，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。虽然社会生活的所有方面都应当公正，但是公正对司法有着特殊的意义。公正是司法的生命。
2．公民在法律面前一律平等。公民在法律面前一律平等，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。在法的适用领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
要在法制实践中充分贯彻这项原则，第一-，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余做不懈的斗争。第二，看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。一方面，社会主义法律适用的平等原则与资产阶级法律平等原则存在着历史联系并在形式上相同；另一方面，二者在法律的本质上有着根本区别。第三，要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。我国社会主义法是全国人民共同意志和根本利益的体现。贯彻平等原则就是实现体现在法律中的全国人民的共同意志和根本利益。第四，在司法工作中，必须忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民，严格依法办事，决不能看人办案，因人而异，不能由于责任人的家庭出身或过去的功绩等等而对其的裁判偏离甚至违背法律的要求。
3．以事实为根据，以法律为准绳。我国在几部诉讼法中都规定了以事实为根据，以法律为准绳的原则。这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。
为了贯彻这项原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定；正确处理依法办事与坚持党的政策的指导的关系。
4．司法机关依法独立行使职权。我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本含义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规老，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好以下几个问题：第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。第二，在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育。第三，积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。
第三节 守法与违法
一、守法
(一)守法的含义
守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。在通常人们所讲的“奉公守法”中，守法的含义大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的。但这里所说的守法，不仅包括这种消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。
(二)守法的主体
守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。在中国古代，君主是制定法律者，本身不受法律约束；法律是封建统治者维护君主专制的一个工具，主要由服务于专制统治的封建官僚机器中的所有官吏来遵守；广大民众被法律所统治，当然也必须遵守法律。《管子·任法》中讲：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”这段话的大意是：君主创制法；官员执行法；老百姓遵守法。在中世纪欧洲，专制统治者在形式上也被要求遵守法律，是守法的主体。即所谓“国王在万人之上，却在上帝和法律之下”。
我国宪法明确规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。这表明，在我们人民共和国里，所有人都是守法主体，所有组织都有义务守法；各政党，包括共产党，都要遵守宪法和法律，都要在宪法和法律的范围内活动。
在我国，守法的内容，即所要遵守的法律，是广义的法律，不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。
(三)守法与法律关系主体的权利、义务
法律通过规定法律主体的权利、义务，来调整其行为和相互间的社会关系，是一种社会行为规范，遵守法律实际上就是遵守法律所规定的行为规范。法律行为规范的实现形式是法律关系，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务，由此发生特定的法律上的联系，即形成法律关系，法律因此而得到践行。因此，守法总是与特定的权利、义务联系在一起，国家机关、社会组织和个人要做到遵守法律，就应在具体的法律关系中行使应有的权利，履行应尽的义务。行使权利、履行义务是守法的具体体现，守法是法律对法律关系主体的必然要求，二者具有有机的、不可分割的联系。
(四)守法的目标与要求
在我国，守法的主体是广泛的，所有人和组织都是守法主体，而守法的内容是广义的法律，因此守法的目标就是所有的守法主体，包括国家机关、社会组织和公民，应在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使法律所赋予的权利，履行法律所规定的义务。要实现这一目标，具体的要求为：
1．具有良好的法律意识。法律意识包括对法律的态度、知识、思想等等，人的行为总是在一定意识指导下的行为，因此守法的心理前提是法律关系主体应知法懂法、尊重法律，具有良好的法律意识。知法懂法，在思想认识上知道去遵守何种行为规范，尊重法律，在心理态度上积极主动地去遵守这种行为规范，这是守法的前提要求。要使全社会做到这一点，普及法律知识、倡导法治精神是必须要做的工作。
2．按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。守法就是遵守法律所规定的行为规范，将抽象的行为模式转化为在具体的法律关系中行使权利、履行义务的行为，这是守法的实质要求。有一点必须注意的是，权利是法律关系主体根据法律自主决定是否作出某种行为，因此，行使权利不应仅理解作为法律所许可的行为，只要是经过自主决定，无论是作为还是不作为该行为都是行使权利的体现。
3．发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。在现实生活中，由于各种原因，违法情况必然存在，为了保障法律的有效实施，除了特定的免责情况外，法律关系主体违反法律都应承担相应的法律责任，这是在法律得不到遵守时的补正和救济。同时，主动承担法律责任也是行为人对法律规范中行为后果要件的遵守。一切守法主体都应认真按照法律规范所鼓励和不禁止的行为模式去行为，如果违反了法律的禁止性规范，就应积极主动地承担相应的法律后果，恢复被损害的法律关系，使法律规范的要求仍能得到实现。因此，主动承担法律责任是守法的保障性要求。
(五)守法的意义
1．认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求。在我国，法律是工人阶级领导的全体人民的共同意志和根本利益的体现。发展社会生产力，是社会主义法的根本任务，也是全体人民的根本利益之所在。只有严格遵守法律，才能使体现在法律中的人民的根本利益得到实现。
2．认真遵守法律，是建设社会主义法治国家的必要条件。为了实现“依法治国，建设社会主义法治国家”这个基本方略，不仅普通公民要守法，党的各级领导干部和国家公职人员更要严格守法，依法办事。这是因为，一方面，他们手中握有一定的公共权力，另一方面，他们的行为在人民群众的心目中具有一种示范或榜样的作用。如果他们不守法，不仅会以权谋私，以权代法，以权废法，而且会极大地破坏法律的权威，动摇人们对法治的信念；如果他们严格依法办事，就会带动广大人民群众认真守法，在全社会形成守法、用法、护法、崇尚法治的新风尚，为早日建成社会主义法治国家创造重要条件。
二、违法
(一)违法的含义和种类
广义的违法，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
(二)违法的构成要件
一般地说，违法由以下五个要素构成：
第一，违法以违反法律为前提。行为违反法律，是对法律的蔑视和否定，是对现行法律秩序的破坏。因此要通过追究法律责任、施加法律制裁否定违法，恢复法律秩序。以法律为准绳，既是准确追究违法，否定非法的重要条件，也是避免枉法、防止专横的重要保证。刑法规范，尤其是刑法分则中的“罪状”部分，实际上是义务性法律规范，其中大多数是禁止性规范。公民、国家机关工作人员、法人或单位没有避免刑法禁止的行为，或者没有作刑法命令去作的行为，就是对刑法的违反，同时也是对刑法的触犯，因此应当依刑法承担刑事责任。
第二，违法必须是某种违反法律规定的行为。这里讲的行为包括积极的作为或消极的不、作为。违法的作为是指作出了法律所禁止的行为；违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。不论是作为的违法还是不作为的违法，都具有客观性，都不同于人们单纯的思想活动。因为人的思想如果不通过行为表现出来就不会产生危害社会的影响；并且，人的思想是主观的、难以认定的，以思想作为违法行为而惩罚，必然导致罪刑擅断，非法司法。因此，在立法和执法、司法工作中，必须严格区分思想问题和违法犯罪行为的界限，确认违法必须以人的行为作为客观依据。
第三，违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系，后者是前者的基础。人们制定并实施法律，是为了通过建立一定的法律秩序，进行社会控制、保障并促进社会发展，维护人们的利益。如果一个行为并不侵犯法律所保护的社会关系，没有侵犯社会、国家、集体或个人的合法利益，就不构成违法。
第四，违法一般必须有行为人的故意或过失。但是，故意和过失在不同的法律领域中具有不同的意义。在刑事法律领域，行为人故意或过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据，也是区别罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的重要依据。在民事法律领域，故意和过失被统称为过错，是构成一般侵权行为的要素。在行政法律领域，实行“过错推定”的方法。“一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观有过错，不必再深究其主观因素了，法律另有规定的除外”。
第五，违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。从违法行为的构成要素来看，我们应当注意违法行为与其他一些行为的区别：(1)违法行为与违反道德的行为及其他虽不合法但也并不违法的行为的区别。许多违法行为，特别是犯罪行为，同时是违反道德的行为。但是，并非所有违法行为都是违反道德的行为，因为有些违法行为并不涉及道德评价的问题。同样，有些违反道德的行为并不构成违法行为。还有一些行为，虽不合法但也并不违法，处于法律调整之外，也不能与违法行为相混同。(2)违法行为与法律上无效行为的区别。违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。但是，不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法的效力，但也并不构成违法，比如无民事行为能力人实施的民事行为。
第四节 法律监督
一、法律监督的含义
“法律监督”一词，目前在我国法学界通常有广义与狭义两种理解。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。二者都以法律实施及人们行为的合法性为监督的基本内容。
二、法律监督的实质和构成
当代中国法律监督的实质是：以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。
一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则，这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。
法律监督的主体是指由谁来实施监督。法律监督的主体，主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。在我国，监督主体具有广泛性和多元性。全国人民、国家机关、政党、社会团体和社会组织、大众传媒都是监督的主体，他们依据法律，按照自己的法定监督权，从各自的角度对法律的实施进行广泛的监督，共同组成我国法律监督的整体。
法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。在民主政体下，公民在法律面前一律平等，不允许有不受法律约束的特殊公民。所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体。
法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题，包括：国家立法机关行使国家立法权和其他职权的行为，国家司法机关行使司法权的行为，国家行政机关行使国家行政权的行为，共产党依法执政和各民主党派依法参与国家的政治生活和社会生活的行为，各社会团体、社会组织参与国家的政治生活和社会生活的行为，以及普通公民的法律活动。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。
法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。一定的法律监督权，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督的目的必不可少。不同的主体凭借自己依法拥有的监督权力与权利，积极主动地开展法律监督，就会充分发挥法律监督的功能，实现法律监督的目的。
法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。法律监督的实体规则是指规定所有监督主体的监督权力与权利以及监督客体相应的责任与义务的法律规则。法律监督的程序规则是指规定主体从事监督行为的顺序、方式和手续的规则。
三、国家法律监督体系
国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照-定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。
(一)国家权力机关的监督
国家权力机关的监督，是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。这种监督的主体是各级人民代表大会及其常务委员会，其中，全国人民代表大会及其常务委员会在整个法律监督体系中居于主导地位。国家权力机关监督的客体，可以分为三类。第一类，是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员。第二类，是有关国家权力机关及其组成人员。第三类，国家武装力量、各政党、各社会团体、各企事业组织和公民个人。
(二)国家行政机关的监督
行政机关的法律监督，是指由国家行政机关所进行的法律监督。它既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。因此，国家行政机关的监督可以分为四类，即：一般行政监督；专门行政监督；行政复议；行政监管。一般行政监督是指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法律监督。行政复议，是指由行政复议机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对被申请的行政机关的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。行政监管，是指行政机关以法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行的监督。
(三)国家司法机关的监督
司法机关的监督，是我国监督制度的重要组成部分，包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。
根据我国的宪法和有关法律规定以及目前的检察实践，检察机关的监督是一种专门监督，即对有关国家机关执法、司法活动的合法性以及国家工作人员利用职务的犯罪和其他犯罪行为所进行的监督。人民检察院的法律监督职能，与诉讼活动有着密切的联系，或者是在诉讼过程中进行，或者最终通过诉讼得以完成。因此，可以将检察机关的监督分为三类：刑事诉讼监督；民事诉讼监督；行政诉讼监督。
审判机关的监督也叫做人民法院的监督。在我国，人民法院是行使国家审判权的专门机关，在我国整个法律监督体系中具有重要地位。人民法院的监督分为三种：人民法院系统内的监督、人民法院对检察机关的监督、人民法院对行政机关的监督。
四、社会法律监督体系
社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。由于这种监督具有广泛性和人民性，因此在我国的法律监督体系上具有重要的意义。根据社会监督的主体不同，可以将它分为以下几种：
(一)中国共产党的监督
中国共产党的监督，是我国的一种具有关键性的法律监督形式。中国共产党是执政党，在国家生活中处于领导地位，在监督宪法和法律的实施，维护国家法制统一，监督党和国家方针政策的贯彻，保证政令畅通，监督各级干部特别是领导干部，防止滥用权力等方面，具有极为重要的作用。
(二)社会组织的监督
社会组织的监督，主要指民主党派、人民政协和社会团体的监督。长期以来，我国各民主党派和中国人民政治协商会议通过多种形式、多种途径积极地开展法律监督的工作，是法律监督的一支重要的社会力量，在实践中发挥了积极、有效的作用。社会团体的法律监督，主要是指由工会、青年团、妇女联合会以及城市居民委员会、农村村民委员会、消费者保护协会、环境保护组织等社会组织所进行的法律监督。这类监督作为一种集体监督，可以在某些特定的领域发挥重要的监督作用。
(三)公民的监督
公民的监督，是指由公民直接进行的法律监督。这种监督的主体是公民个人；客体是所有国家机关及其工作人员、政党、社会团体、社会组织、大众传媒。根据我国宪法，公民法律监督的权利是我国人民所拥有的国家权力的必不可少的表现形式和组成部分。公民的监督行为是一种法律行为，它或者直接促使监督客体纠正错误、改进工作，或者可以启动诉讼程序或国家权力机关的监督，任何破坏或阻止公民行使监督权的行为，都是违法行为，应当受到法律的追究。
(四)法律职业群体的监督
这里“法律职业群体的监督”专指律师和法学家的监督。律师和法学家是人民群众的一部分，法律职业群体的监督当然属于人民群众的监督。但是，由于这些人专门从事法律职业，拥有关于法律的专门知识，有很多人还是精通法律的专家，因此，他们在法律监督体制中具有特殊重要的作用。律师在向当事人提供法律服务、代理当事人参与诉讼、为当事人出庭辩护和办理其他法律事务的过程中，可以监督和制约司法机关、行政机关的司法、执法工作。法学家以研究和教授法学为职业。法学家可以在法律监督中发挥特殊作用的原因有三点：首先，与一般公众相比，他们有更为强烈的追求法治和社会公正的意识，法学家不仅积极参与改进和完善立法，而且热切关注司法与执法，以其敏锐的观察力监督法律的实施；其次，法学家的职业特点和特殊的知识结构，使得法学家具有较强的法律监督能力；第三，法学家既不像律师那样由于为当事人提供服务而可能影响自己的判断力，也不像国家机关公职人员那样握有公共权力，因此他们的监督具有因其超脱地位而带来的客观性和说服力。
(五)新闻舆论的监督
新闻舆论的法律监督，是由新闻媒介进行的法律监督。新闻舆论监督因其反应速度快、传播范围广泛，而具有相当大的道义影响和震撼力，并可以起到防微杜渐、防患于未然的作用。
五、《监督法》与当代中国法律监督制度的发展
2006年8月27日，第十届全国人大常委会第二十三次会议通过《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)，该法自2007年1月1日起正式施行。《监督法》共9章48条，分为：总则；听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告；审查和批准预算，听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告，听取和审议审计工作报告；法律法规实施情况的检查；规范性文件的备案审查；询问和质询；特定问题调查；撤职案的审议和决定；附则。这部法律从起草、审议到表决通过，自1987年到2006年历经20年。
《监督法》的特点是：首先，突出监督形式——主要是听取和审议“一府两院”专项工作报告；其次，突出监督内容——直接反映人大代表和人民群众普遍要求解决的问题；再次，突出监督效果——注重针对性和实效性。
《监督法》的政治性很强，涉及国家的政治制度和国家体制。我国的政体是人民代表大会制度，不是“三权鼎立”，在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，对行政权、审判权、检察权，或者说对行政机关、审判机关、检察机关的职权又有明确的划分。
依据宪法和有关法律的规定，立法和监督是宪法赋予人民代表大会的两项重要职权，监督对象主要为“一府两院”，即政府、法院和检察院。人大与“一府两院”的关系既有监督，又有支持；既要依法监督，又不代行行政权、审判权、检察权。由于人民代表大会会议一年召开一次，它的监督职权日常由人大常委会行使，因此《监督法》将调整范围确定为规范人大常委会的监督工作，监督对象为与各级人大常委会同级的“一府两院”。人大常委会遵循“既不失职，又不越权”的原则，对政府和司法机关进行监督。人大与“一府两院”虽然职责分工不同，但他们工作的出发点和目标都是一致的，都是为了维护国家和人民的根本利益，这是中国政治制度的特点和优势。
《监督法》对当代中国法律监督制度的发展，主要表现为从五个方面强化了人大常委会对“一府两院”的监督，更具有针对性和实效性。
第一，人大常委会监督的重点紧紧抓住关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的问题。
第二，人大常委会工作监督的主要形式是每年有计划地选择若干重大问题，听取和审议“一府两院”的专项工作报告。
第三，专项工作报告的议题确定的监督内容，都是人民群众普遍关注的、反映强烈的、又带有共性的问题，这种监督是基本的、全面的，而且是具有法律效力的。围绕这些问题开展专项监督，把对有关主管领导人员的业绩和存在的问题寓意其中，实际上也体现了对人大选举和任命国家机关工作人员的监督。
第四，一旦人大常委会启动了工作监督的程序，就要一抓到底，要抓出实实在在的成效。“一府两院”要将对人大常委会审议意见的研究处理情况，向人大常委会提出书面报告。人大常委会认为必要的时候，可以作出决议。“一府两院”要在决议规定的期限内，将执行决议的情况再次向人大常委会报告。
第五，人大常委会工作监督的情况，包括“一府两院”执行人大常委会决议的情况赌阿向人大代表通报，并且向社会颂，要把人大的监督置于人大代表和全社会的监督之下。
需要特别注意，此次出台的是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，而不是《中华人民共和国监督法》。也就是说，这部法律只规范了各级人大常委会对“一府两院”的监督，其他形式的监督并没有纳入。因而，可以说，这只是一部“小”监督法。
第五节 法律解释与法律推理
一、法律解释
(一)法律解释的含义与特点
法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法官在依据法律作出一项司法决定之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律，也要对法律规定的含义有一个正确的理解。
与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点：
1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和宗旨。
2．法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。
其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。
3．法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。
4．法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解”。
法律解释是解释的一种具体形式，也要服从解释学的一般原理。在法律解释中，解释者要理解法律的每个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件；而要理解某一法律制度、法律乃至整个法律体系，又需要以理解单个的用语、条文和制度为条件。指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。
(二)法律解释的种类
法律解释可以根据不同的标准分为不同的种类。
1．正式解释与非正式解释。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。
所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。
非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。对于这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认为是非正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。有学者把“具有普遍的司法效力”作为司法解释的一个特征。
其实所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力(见本章第三节)。他们的这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有法的效力，相对人应当服从。
2．字面解释、限制解释与扩充解释。根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。
(1)限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释。
(2)扩充解释。这是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。
(3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
(三)法律解释的方法
法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。它与前面所讲的法律解释的特点、法律解释的意义和解释的目标是密切相连的。对于法律解释的方法，民法法系和普通法系的国家的概括和表述是不同的。虽然如此，法律解释的方法大体上都包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等几种方法。
文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。进行历史解释的目的，主要是探求某一法律概念如何被接受到法条中来，某一个条文、制度乃至某一部法律是如何被规定进法律体系中来，立法者是基于哪些价值作出决定的。
体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。
上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。
二、当代中国的法律解释体制
根据我国现行宪法、2000年《立法法》以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，并从法律解释的实际运作来看，当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。
“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第42条进一步规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”此外，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。
“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》，我国还存在着下列法定解释类型：
(1)凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
(2)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
(3)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
三、法律推理
(一)法律推理的含义和特点
法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理就是讲道理，以理服人。此处的“理”，是法律理由，包括法律的正式渊源或非正式渊源。
法律推理与一般推理相比，有这样几个特点：(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理。自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理。而在法学领域，因为法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。(2)法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。例如，在一起行政诉讼案中，原告提出被告上海市长宁区人民政府不具有执法主体资格，其根据是国家建设部《城市危险房屋管理规定》第5条第2款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。”法院没有支持原告的主张，根据的不是有关法律规定，而是我国行政法学界比较公认的“行政应急性原则”和该案的特殊性。
在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。(3)法律推理是一种实践理性。比利时哲学家佩雷尔曼指出：法律推理“不是一种形式的阐释，而是一个旨在劝说和说服那些它所面对者们的论辩，即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定或态度。根据决定所据以作出的领域，在实践性论辩所给出的理由，‘好的’理由，可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来说，它们实质上是法律的，因为他的推理必须表明决定符合他有责任适用的法律”。在法律推理中，人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。
四、演绎法律推理
演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。演绎推理的逻辑结构可以简单地表述为：所有M是P，S是M；因此，S是P。在成文法国家，法律之适用通常被认为系属于演绎推理形式之运用。即一般法律规定被认为是大前提，而具体生活事实通过涵摄被归属于法律构成要件之下形成小前提，然后通过演绎推理之逻辑结构导出具体法律事实的法律后果。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文·J. 伯顿认为，法律演绎推理的关键步骤有三：(1)识别一个权威性的大前提。(2)明确表述一个真实的小前提。(3)判断重要程度。而其中的真正的问题可能在于“选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系”。
五、类比法律推理
类比推理(有时也称为类推适用)是最常用的一种辩证推理方法。类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。
其适用的基本形式是：一个规则适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件相似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。通常认为，遵循行使的推理形式主要以类比推理为主。美国法学家伯顿认为，类比推理可以分为三个步骤：首先，识别一个权威性的基点或判例。什么东西可以作为类比推理的基点？伯顿认为：“至少有7个背景因素可能包含着有用的基点：(1)制定法文字的通常含义；(2)适用同一制定法规则的司法判例；(3)无争议的假设案件；(4)由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；(5)与制定法相联系的历史事件或情况；(6)与法律制定同时期的经济和社会实践，以及(7)立法史。”
其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。
同样，需要通过价值判断来决定此处的重要程度。
六、辩证法律推理
辩证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于：不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。
类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形有三种：(1)法律未曾规定可为所受理案件适用的判决原则的新情形；(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提，但必须在它们之间作出真正选择的情形；(3)对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总了来说不甚完美而拒绝适用它的情形。在所有上述情形中，法院不可能通过推论分析方法，亦不是用演绎、归纳或类推等方法去解决争议问题。在这种性质的情形下，律师在试图劝使法院得出有利于其代理人的结论时，也不可避免地诉诸辩证劝说法。
七、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
法律解释与法律推理既有区别又有联系。二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的含义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。二者又具有有机的联系。首先，它们都与具体的法律问题有关。在发生具体的法律问题需要应用法律加以解决时，就往往要进行法律解释和法律推理。其次，二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或含义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。
法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间也有着密切的联系。在人类社会中，一项职业的独立性不仅取决于该职业的工作内容、对象，还与其特有的知识结构和思维方法有关。法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，即所谓“像律师一样思考”。法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。
八、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用
在法律实施过程中，法律解释和法律推理具有重要的地位和作用：
首先，法律解释和法律推理是法律实施的重要前提。法律规范由于其概括性和抽象性，在应用到具体案件解决法律问题时，往往还需要进行进一步的分析、阐发，对于有歧义或争议的，还需要有权机关加以说明或明确，这些都离不开法律解释；而要由法律规范和案件事实得出法律结论，法律推理更是必备环节，可以说，没有法律推理，就不可能有法律的实施。
其次，法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。通过法律解释明确法律规范的涵义，可以在法律实施中避免对法律的误解、曲解乃至滥用，使法律得到正确的贯彻实现。在法治社会中，法律推理是培养法律职业思维方式的重要方式，这是在保证司法独立的前提下，通过法律职业共同体的自律或自治，避免司法腐败，实现司法公正的重要途径。法律推理有助于保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，法院又是讲理的地方。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系，也就是讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面，法律推理正是这两方面合理的保证。
九、法律解释与法律推理在审判活动中的应用
审判活动的开展离不开法律解释与法律推理的应用。法官进行的审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。
(一)法律解释在审判活动中的应用
在审判活动中，我们往往需要按照一定的顺序依次使用前述几种法律解释的方法。在通常情况下，文义解释的方法是最先使用的一个基本方法；如果不能取得满意的解释，解释者还可以依次使用黄金规则的方法、历史解释的方法、体系解释的方法和目的解释的方法。其中目的解释是用来解决解释难题的最后方法，具有特殊的意义。在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种方法。例如，在审理产品责任的案件中，通过综合运用多种法律解释方法，可以认为严格责任是中国产品责任的基本归责原则。
首先，通过文义解释理解法律规定。产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任”；该法第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。这里使用的文字是“应当”。在法律条文中，在通常情况下，“应当”就是“必须”。
其次，通过目的解释考查立法意图、立法目的和立法精神。这里所说的立法意图是指立法者在制定有关法律时是怎样考虑的。比如，我们认为立法者是将产品责任作为严格责任来规定的。根据有三：(1)运用体系解释的方法考查法律规定的体例结构，民法通则第122条所规定的产品责任属于特殊侵权行为，有别于一般侵权行为。后者实行过错责任原则，前者作为特例，不适用过错责任原则。(2)了解民法通则起草者们的解释，这是历史解释的方法。参加民法通则起草的学者对这一问题的解释是：“产品责任可以实行过错责任原则，也可以实行无过错责任原则，合同关系中对质量不合格的责任，通常都实行过错原则，产品责任可根据法律规定实行无过错责任。”
在同一书中，另一位学者也指出产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“最大限度地保护消费者的利益”是这一条总的精神。
另一位参与起草者在讲解这一条款时，也是这样认为的。
(3)产品质量法起草者的解释，这同样是历史解释的方法。国家技术监督局局长在《关于中华人民共和国产品质量法(草案)的说明)》中指出产品质量责任的规定是“为了最大限度地保护用户和消费者的合法权益”。
最后，根据产品质量法第40条第1款、第40条第2款、第43条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第153条第2款的规定，担保责任与过错责任是处理产品责任案件的辅助归责方式。
(二)法律推理在审判活动中的应用
法律推理是审判活动中的思维活动，同时也是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。在审判活动中进行法律推理时必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但是，我们在审判活动中运用法律推理时，一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。审判活动中的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业，也就是说，宪法规定的原则和理想，利益计算和平衡，历史及当代的目标和目的都对审判活动中的法律推理产生影响。
在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，
培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。
在审判活动中运用法律推理时，同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：其一，遵守推理的逻辑规则；其二，在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之问的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。
第三章 法的演进
第一节 法的起源
一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系
法的起源即法的起始和发源。“起”是事物和现象发展过程中的端绪。源：水之所出为源，《辞海》解为“源，水泉之本也”。
从古到今，许多思想家、法学家对法的起源问题进行了探讨，提出了关于法的起源的各种学说，主要有：(1)神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来源于“上帝的一贯的意志”；人定法是自然法在世俗社会中的体现；法律是从自然产生的，自然法来自神的理性，人定法源于自然法。中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识。(2)暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。中国的法家代表人物韩非子就认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。(3)契约说：人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。(4)发展说：具体包括两种：①人的能力发展说：随着社会的进化，人的能力有了发展，例如火的作用，弓箭的发明等等，财富有了增加，社会关系开始复杂，因而需要法。②精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。(5)合理管理说：许多法社会学者持此说，如美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系，如神创说就与法的本质的神意论观点一致，是神学法学的主要内容；契约说则是自然法学派的观点，与法的本质的理性论观点紧密联系。
二、原始社会的社会组织和社会规范
马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。原始社会是人类社会发展史上第一个初级形态，持续约几百万年。当时生产力水平十分低下，产品不多，仅够维持最低生活水平，几乎没有剩余，且个人的力量非常渺小，为了生存和发展，人们必须集体劳动，生产资料公有，劳动产品实行平均分配，彼此之间处于一种原始的平等互助的关系。
与原始社会生产资料公有制相适应，原始社会的社会组织经历原始群、母系氏族组织、父系氏族组织的发展。原始氏族组织是按血缘关系为基础自然形成的联盟，也是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。氏族议事会是由氏族全体成员组成的，是最高的议事机关，一切重大的事情都由全体氏族成员平等地讨论决定，不存在专门管理社会的特殊权力机构。氏族首领是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者，他们没有任何特权，与其他氏族成员一样平等地参加劳动和分配劳动产品，他们的权威来自于他们自身的良好品质和氏族成员对他们的信任。
在原始社会，通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系，氏族习惯在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性。这些社会规范涉及公共管理、婚姻家庭、财产继承、渔猎耕种、产品分配、血族复仇等方面，如严禁氏族内通婚、相互帮助、实行血族复仇、组织渔猎、采集和原始农业生产、平均分配产品、共同举行宗教仪式、参加氏族公共事务的讨论和管理等。这些社会规范是由生产力极端低下所决定的，与当时的社会结构和社会关系相适应，维持了原始社会的生产秩序和生活秩序。原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证其实施。因此，马克思主义认为，原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。
随着生产力的发展和生产关系的变化，原始社会的社会规范也必然为另一种社会规范所代替。
三、法产生的过程与标志
随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就为国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的。
(一)法产生的根源
1．私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。原始公社制度解体以前，生产资料是公有的，产品实行平均分配，当时没有形成各种脱离氏族而独立的不同利益的经济主体，个人与集体浑然一体。利益上的基本一致使他们只需依靠传统习惯就可以把经济关系调整好了。在原始社会后期，随着劳动生产率的提高，发生了三次社会大分工，出现了个人劳动产品的交换，逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展，促进了财富向少数人的积累。后来到了父系氏族公社时期，随着公有制的解体，私有制的产生，出现了各种不同形式的所有制。例如，不仅存在着逐渐瓦解的公有制，而且在私有制中又有个体劳动者所有制和奴隶主所有制；在奴隶主所有制当中，又有土地贵族奴隶主所有制、工商业奴隶主所有制等。在这些所有制的背后，存在着各种不同利益的集团，其中在对抗性的所有制经济关系中，还存在着两个对抗性的社会利益集团——奴隶主阶级和奴隶。各个不同利益的社会集团为了自身利益而进行着保护一种所有制和反对另一种所有制的斗争，这就使社会的经济秩序陷入混乱之中。如何才能调整这些经济关系呢？如何才能迫使广大劳动者——奴隶服从当时奴隶主所有制的劳动条件进行生产呢？靠原来的习惯显然是不行了。经济上占统治地位的奴隶主阶级为了维护自己赖以生存的经济条件，同时也是为了避免社会各集团在毫无限制的冲突和争夺中同归于尽，于是就根据本阶级的利益和意志，制定或认可一些特殊的并依靠国家强制力保证实施的行为规则，来维持社会秩序，以保护奴隶制经济的发展，限制甚至消灭那些不利于奴隶制发展的经济，这种特殊的社会规范就是法。可见，法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2．阶级的产生是法产生的阶级根源。原始社会母系氏族公社以前，人们的关系是平等、互助的关系，那时的习。睽也是符合氏族公社全体成员利益的，人们能自觉遵守。后来到了父系氏族公社时期，随着公社制度的解体，私有制和阶级开始产生。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动者为其创造剩余产品，战俘不再被杀死而是作为奴隶保留下来，奴隶制开始萌芽了，随着个体劳动发展成为普遍现象，产生了个体家庭私有制和子女继承制，社会逐渐向两极分化：一些氏族部落首领通过剥削和掠夺而成为贵族和奴隶主，而广大自由民由于货币、高利贷以及土地所有权和抵押的开始出现而沦为债务人，进而沦为奴隶，社会逐渐分裂为奴隶主与奴隶、贵族与平民、剥削者与被剥削者，它们由于根本利益冲突而进行着不可调和的斗争。在这种情况下，原来的习惯已不能调整它们之间的矛盾和关系了，奴隶主阶级为了维护它的统治地位，除了组织国家镇压被剥削阶级的反抗外，还把它的阶级意志制定为法，把被统治阶级的活动约束在一定范围内，并调整统治阶级内部矛盾以及统治者与同盟者的关系。显然，这种维护统治阶级根本利益的特殊社会规范，没有国家强制力作后盾是不行的。私有制和阶级的形成需要有表现为凌驾于社会之上的力量来调整新的社会关系，需要一种特殊公共权力来确定和维护社会成员的权利和义务，于是法就应运而生了。可见，法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
3．社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。
(二)法产生的主要标志
特殊公共权力系统即国家的产生、权利和义务观念的形成与法律诉讼和司法的出现是法的产生的主要标志。
1．特殊公共权力系统即国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会，社会规范即习惯是人们在共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用的范围限于本氏族，而现在社会规范中的法则是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，法的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。
2．权利和义务观念的形成。原始社会的习惯是从维护氏族生存的共同需要中形成的、世代沿袭并变成人们内在需要的行为模式。依习惯行事，是无所谓权利和义务的。现在，社会成员之间却形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别；其次，在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等，即出现了特权；再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别，有的人(贵族和富人)仅享受权利，而大多数人仅承担义务。
3．法律诉讼和司法的出现。在原始社会，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员即当事人自己自行解决，氏族之间的争端和冲突如边界争执、人身伤害、财产抢夺，则往往通过战争来解决。在法产生之后，一切当事人不能自行解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决，由此出现了司法活动和不断专门化的司法机关。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，使得人们之间发生的争端可以通过非暴力方式解决，从而避免或极大地减少了给人类造成巨大灾难的恶性循环的暴力复仇现象，社会的发展建立在理性基础上。
(三)法与原始社会规范的主要区别
法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：两者都属于社会规范；都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。但两者又有根本的区别，主要表现在：
1．两者产生的方式不同。法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。
2．两者反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。
3．两者保证实施的力量不同。法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。
4．两者适用的范围不同。法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
四、法产生的一般规律
法的产生是一个长期的社会历史过程，有其独特的发展规律，这主要表现在以下几方面：
1．法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。原始社会初期的社会调整往往是个别调整，即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时，人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式，于是个别调整便发展为规范性调整，即统一的、反复适用的调整。以后随着社会的发展，社会形成两个利益对立的阶级，统治阶级需要一种特殊的社会规范来维护其利益，迫使社会成员按照统治阶级意志行事，于是法的调整从一般的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式。法的调整的主体是政治社会中最具权威的组织——国家，国家创制法并保证法的实施。
2．法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。原始社会时期的社会规范主要是习惯，随着私有制和阶级的形成，习惯打上了阶级的烙印，具有了阶级性，逐渐转变为习惯法。统治阶级有选择地利用原有的习惯，由国家加以确认，使之成为对本阶级有利的社会规范，而赋予法的效力，从而形成最早的习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明的发展，国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的文字形式表现出来，逐渐产生了制定法。最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。以后，国家适应社会的需要主动地制定新的法律规范，制定法成为法的主要渊源。因此，法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。
3．法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体，国家产生之初的习惯法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。随着社会的进化、法的发展成熟，法与道德、宗教规范开始分化，法在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。
第二节 法的发展
一、法的历史类型
与社会发展和文明进化相适应，法不断地发展、进步，法的历史类型的更替即是法的发展的一种特殊形式。
法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。划分法的历史类型，有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律。
马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型法。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、最高历史类型的法。
在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、民族的法都一定经过法的这四种历史类型。但法的历史发展的总体过程表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型的法向高级类型的法依次更替。
法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级只有通过社会革命才能推翻腐朽的统治阶级，夺取政权并实现法的历史类型的更替。
(一)奴隶制法和封建制法
奴隶制法是人类历史最早出现的法律，也是私有制类型最早的法律。世界上大多数地区如埃及、罗马、巴比伦、印度、中国等都经历过奴隶制社会阶段，也存在奴隶制法。奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的，严格保护奴隶主的所有制，公开反映和维护贵族的等级特权，刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷。
封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法赖以建立和存在的经济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴，封建主依靠封建土地所有制和超经济剥削(如无偿劳役)迫使农民依附于封建主阶级，维护地主阶级的土地所有制，确认和维护封建等级特权，刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连。
(二)资本主义法
资本主义法体现了资产阶级的意志，是资产阶级国家权力的经常的有系统的有组织的表现。资产阶级重视法治，形成了一整套独特的法律体系和法律实施体系。
1．资本主义法的产生
在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：(1)商法的兴起：这些商法渊源于习惯法，最为典型的是海商法，在地中海、北海、波罗的海沿岸通用，如10世纪《阿马尔非法》、12—13世纪《奥莱龙法》、《维斯比法》、15世纪《海商法汇编》，以后又有一些票据、保险、公司、破产等方面的法规。(2)罗马法复兴：罗马法原先是统一的、拥有世界霸权的帝国的法律；罗马法是建立在私有制和简单商品生产关系极为发达基础上的，对这方面的法律关系作了详尽规定；罗马法代表了相当高的法律文化水平。(3)资本原始积累的法律的出现：资本原始积累是资本主义生产方式确立前通过暴力使小生产者同生产资料分离并积累货币资本，西欧从15世纪末开始，以英国最为典型，除掠夺殖民地、贩卖奴隶、发行公债之外，主要是通过对农民的剥夺(如圈地运动)，使农民成为无产者并强迫他们到资本家的工厂去做工。(4)宪法性法律的开始制定：限制王权，试图以政治契约形式确立国王与臣民的权利义务关系。如英国1215年的《大宪章》、1628年的《权利请愿书》。
各个国家由于国情的不同，资产阶级革命的具体形式不同，因此资本主义法的产生也各有特点。如英国的资产阶级革命是一场妥协的革命，资产阶级的法律也保留了大量的封建法律。美国资产阶级法律制度随独立战争结束而建立。1789年7月14日法国资产阶级革命开始，攻占巴士底狱，武装起义成功，1791年法国制定了第一部宪法，1799年11月拿破仑举行政变，夺取了政权。拿破仑称帝后，亲自主持编纂了一系列重要法典，建立起以《法国民法典》为代表的一整套资产阶级的法律体系。德国、日本的资产阶级法律制度则是通过自上而下的改革而建立的。
总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：(1)维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。(2)维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度。(3)维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。
2．资本主义法的发展
除了法西斯时期的法律这样的特殊发展外，资本主义法的发展主要表现为从自由竞争时期到垄断时期的变化。
资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义法从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化，如“私有财产神圣不可侵犯”，加入了“所有权的限制”的内容，并制定了不少调整经济、文化关系和社会公共事务的法律，出现了“法的社会化”的趋势。但资产阶级法的本质并没有根本改变。
垄断资本主义时期法的发展表现为：(1)法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。(2)法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法的社会化趋向。(3)法的运行方面的变化，如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现，如美国出现一些行政裁判所，如州际贸易委员会(1887)等。这些机构在工作方式上，和普通法院几乎没有分别。(4)两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。
(三)社会主义法
社会主义法是在推翻旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑。由于各个国家走上社会主义道路的起点和途径不同，社会生产力的发展阶段和水平不同，它们的经济和社会结构会存在差异甚至是重大的差异，但在社会主义的本质和根本任务这一点是共同的。社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，是维护社会秩序、推动社会进步的工具。
新中国的法是在摧毁国民党法律的基础上创立的，是革命根据地法的继承和发展。中国社会主义法的建立还经过了由新民主主义向社会主义的转变过程。中国社会主义法的发展经历了曲折的过程。党的十一届三中全会以来，随着改革开放的深入进行，法在社会生活中的作用不断提高，依法治国、建设社会主义法治国家已成为全社会的共识。
二、法的发展的阶段和特点
法律自从产生以后，虽然在不同的历史时期、不同的国家呈现出不同的运动轨迹，在一定时期发生停滞甚至便即现象，倡从总体上来讲，法律呈现出不断发展的趋势。
从不同的角度，可以对法的历史发展阶段进行划分，不少学者对此有所论述。例如，英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法；美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；德国的马克斯•韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治)；日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。
我国的不少学者将法的历史发展阶段区分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。
总体上认识，法的发展呈现以下特点：(1)由低级向高级发展。(2)由野蛮向文明发展。(3)由简单向复杂发展。(4)由粗陋向完善发展。(5)由封闭向开放发展。(6)由进化向主动建构发展。法律发展是一个不断进步的过程。
归纳起来，影响法律发展的社会因素可大致分为三个方面：(1)经济因素，即物质生活条件的变化。比如从畜牧社会向农业社会的转变、农业社会向工商社会的转变，商品经济的发展，科学技术的发展，地理环境的变化，人口的变化等。(2)政治因素，比如各种政治力量对比关系的变化和政党斗争，战争，政权的更迭，国家国体、政体和国家结构形式的变化。(3)文化因素，包括思维方式的改变，科学、教育和文化的进步，道德和宗教内容的变化及其地位的升降，法学研究的发达，社会整体法律意识的提高，等等。
三、法的继承与法的移植
(一)法的继承的含义与根据
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。
法的继承的内容是十分广泛的，主要有：(1)法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。(2)有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范，如有关交通、自然资源、环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以继承的。(3)反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。(4)反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。
(二)法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。
法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。
第三节 法的传统
一、法的传统与当代中国法的传统
法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念，需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我国
大体上有两种用法：一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况；一种是用这一概念指称一个特定的对象。后一种用法又可以分为两种情况：一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等的内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”；另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。上述各种关于法律文化一词的用法，都是试图从传统的角度理解法律现象，因此，从总体上看，法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法与传统的错综复杂的关系。
进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律、尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。
中国具有悠久的历史传统，也具有深厚的法律传统。几千年的法律史使我国人民形成了一整套关于法和法律的独特的认识。习惯上，我国法学界将“中国法(法律)的传统”用于特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。
认识中国古代法的传统，应该注意：首先，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的含义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词含义是相通的，核心是刑。所谓“法者，刑也”就是此义。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。这尽管不是说君主就可以随意制定法律，但是君主不必受法律的严格约束则是不争的事实。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。《管子·七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”而西方的法则与权利、自由等相联系，强调权力要受法律的约束。其次，中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。中国古代也是非常重视制度建设的。所不同的是，制度建设的基础不是国家的制定法，而是儒家的“礼”。强调“为国以礼”，
“礼者，法之大分(本)，类之纲纪也”。
而礼的首要内容就是“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级名分。礼不仅约束臣民，所谓“父慈、子孝、臣忠”，而且对君主也提出了要求，即“君仁”。中国古代社会就是以礼教进行制度建设的，着眼于道德人格的完善。再次，中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。春秋战国时期，儒家提出要“为政以德”，
“以德服人”，
可见，他们是重视道德感化作用而轻视“法律”的。这样一来，其结果必然是主张“为政在人”的贤人政治，苟况就提出了“有治人，无治法”。
在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：(1)在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；(2)在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；(3)在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；(4)在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；(5)在秩序的形成方式上，无讼是求。综上所述，中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。
中华人民共和国建国以来，在国家正式制度领域形成了一个与中国古代法传统完全不同的法律体系。从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。(2)西方法律制度和法律思想。始于清末的修律改革，使中国在制度建设上进入了一个向西方学习的时期。现在中国的法律分类、结构、概念术语、制度及法律理论都比较明显受到西方的影响。(3)中国古代法传统。中国传统的关于法的认识在一般民众中有很大影响，这一直困扰着中国法治现代化。特别是在广大农村地区，传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与国法经常发生冲突，并在事实上影响法律的实施。
二、法的传统与法律意识
法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。
法律意识是法律文化最内在的深层次因素。一般地说，可以将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。在物化的层面，法律文化通常表现为关于法律的某种物质形式，例如某个法律的象征物(如正义女神、独角兽)、某种法庭用品(如法槌、刑具)、法律职业者的服饰等；在制度的层面，法律文化表现为各种具体的与传统相关的法律制度；而在观念层面，则表现为人们思想意识中关于法律的种种看法、感觉和知识。比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的。法律制度及法律文化的物质表现，不仅是一定法律观念，包括关于法律的传统观念的反映，而且只有与一定的法律观念结合起来，才能构成法律文化或者作为法律文化而存在。
法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。
法律意识对法律具有重要作用。首先，在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用；其次，在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用；再次，在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。法律意识在法律职业者运用法律规范解决具体问题、具体案件的活动即法的适用过程中起着重要作用。法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。对于法律职业者来说，一方面要增强职业法律意识，认识到法律职业是一项神圣的事业，代表国家依法承担着“定分止争”，实现社会正义，维护社会秩序的重要职责，自觉提高职业技能和职业水平，通过自己的行为提高公众对法律职业的尊重和对法律的信仰，提升法律和司法的权威；另一方面要加强职业道德修养，谨守职业伦理，忠于法律，公正司法。法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。法的实施是人们的一种有意识的活动，它不是社会关系参加者的意志对法律规范中所体现的国家意志的简单服从。如果公民、社会组织不是发自内心地理解和尊重法律，法律也不可能得到正确实施。因此，培养并通过有力的制度建设提高人们的法律意识水平，改变各种与法治不相适应的法律观念、包括传统法律观念，是法治建设的一项重要任务。
三、西方国家两大法系
法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
法系划分的理论依据主要是法的传统。许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的。它们可以归为一个文化类别。这样一来，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别，进而就可以对它们加以比较，促进法律领域的交流。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。
民法法系(Civil Law System)，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等；此外还有加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。可见，民法法系是一个影响非常广泛的法系。
普通法系(Common Law System)，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系；又由于它以判例法为法的主要表现形式，因而被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。但因各自的传统不同，它们之间又有一定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为：
第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。
第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。
第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
第四节 法的现代化
一、法的现代化的含义
一般而言，现代化是指在科学技术革命冲击下各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是to make modern，即“使之成为现代的”。modern一词，在西方有两层意思：一层是指特定的时间，即大约公元1500年至今的历史时期，这是源于modern一词的一个涵义“of the present or recent times”，即现代的、近代的；一层是源于modern一词的另一种词义“new, up-to-date”及“new fashioned”，即时新的、时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。我们倾向于认为：由于现代化带来了深刻的社会变化或称“社会转型”，所以现代化不仅是物质生活方式的变化，而且是从物质到精神、制度到观念的社会总体的变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程。
法与现代化存在着密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相适应的社会环境作为其发生的条件。没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。在现代化理论研究中，传统(tradition)与现代性(modernity)经常被用于作为分析现代化进程中的对比类型。传统是前现代的特征，现代性则是现代社会的特征。现代化就是超越传统，使社会中现代性因素不断增加的过程。所以，法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于，它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的推动力。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。传统的利益群体和传统观念相结合，一方面成为法的现代化的强大阻力，另一方面又使法的现代化进程呈现多样性。
内发型法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。
外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：(1)具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下(或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系)，本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。(2)具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。(3)具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
二、当代中国法治现代化的历史进程与特点
鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后的封建法律面临来自两方面的压力：一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。
以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：
1．由被动接受到主动选择。清末修律，从历史的角度看是极其必要的，但当时显然是屈辱性的、被动的。
2．由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。由于近代以来法的现代化方式的影响，加上建国后引入的前苏联法律模式也是受民法法系的影响，所以，我国总体上仍然倾向于民法法系，但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。
3．法的现代化的启动形式是立法主导型。一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。此后，历届政府都用立法的方式推行新政策，反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以至容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。
4．法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。近代以来，中国法的现代化在国家正式制度层面上推进较快。立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。有时，由于外力的强大作用，统治集团被迫修改法律，实行新政，如清政府；也有如当代中国，由于建设强大的社会主义中国的使命感，国家通过人民代表大会创制社会主义法律。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。如此一来，“精英”意识与“大众”意识之间就存在了差距。所以，我国法的现代化在制度层面上发展较快，特别是20世纪80年代以来。然而，在普通老百姓，甚至许多干部中，现代法律意识的形成仍然相当艰难。群众仍然愿意用传统古老的方式解决相互之间的纠纷，老百姓期待清官为自己做主，官员把法律看成是对付老百姓的工具，以权代法等现象，都反映了法的现代化所面临任务的艰巨性。在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点分歧相当大。
从清末修律算起，法的现代化在我国已有近百年的历史。这一进程涉及许多重大的政治事件和诸多的经济、文化、社会问题，是非常复杂的。现在，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国社会主义现代化建设的重要组成部分。在这一背景下，尤其需要认真结合本国实际，积极探索我国法的现代化过程中的重大问题，从而使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。
第五节 法治理论与社会主义法治理念
一、法治的含义
在研究法治理论时，首先界定法制与法治的概念是非常必要的。在我国，从汉语字面上看，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其含义要更为宽泛。一般地说，社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。社会主义法制的基本妻求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。而现在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。社会主义法制和法治的涵义在强调法律要建立在社会主义民主的基础上、体现人民的意志、反映社会发展规律、依法办事等方面是相同或接近的。但它们也有重大区别。比较起来，两者的主要区别在于：
1．法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。在国家治理的方式上，有一个基本的区别，就是法治与人治的区别。人治指统治者的个人意志高于国家法律，国家的兴衰存亡，取决于领导者个人的能力和素质，如我国唐代的“贞观之治”。人治不可能实现国家的长治久安。而法治则是众人所同意的法律之治，是与民主相联系的。在社会主义国家，法律是在党的领导下，通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的统一。因此，社会主义法治就是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。
2．法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度；广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。不仅普通公民、一般社会组织和企事业单位要依法办事，而且，国家机关、政党、武装力量也要依法办事；尤其是各级党的组织和党员干部，要带头执行、遵守法律。法律不仅在社会生活中具有重大作用，而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此，法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。
3．法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具；法律和制度也曾经被德国纳粹政权作为种族暴行的工具。因此，我国社会主义法制建设需要的法律必须具有与社会主义性质一致的正当性，这种正当性正是我国社会主义法制建设的重要价值之一。法治一词则蕴涵了这种正当性。首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求。其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。
二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡
“法制”一词，中国古代就已经出现。“命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏”。
而“法治”概念，中国古代似未使用。尽管春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想，但并未形成法治概念。所谓中国古代人治与法治之争，乃后人的总结。据考，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。
新中国成立后，我国着手建立社会主义法制。有关部门的领导也提到过“法治”一词。如谢觉哉在《司法训练班的讲话》中说：“我们不要资产阶级的法治，但我们确要我们的法治。”史良在《三年来人民司法工作的成就》中也指出：“新中国人民司法工作是在人民民主的法治道路上健康地前进”。
但这种情况较少。那时我国很少使用“法治”一词，而习惯于使用“法制”，如“革命法制”、“资产阶级法制”等，其历史原因主要有两个：一个是在翻译的马列著作和前苏联学者的著作中，相关词语都被译为“法制”；另一个原因则是，法治一词被许多人视为资产阶级的口号。
党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点，也是我国新时期法制建设开始的标志。在这次全会的公报中明确提出：“为了保障社会主义民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这就使法制建设与国家政治生活的民主化紧密联系，扩大了法制的内涵。同时，极大地推动了我国社会主义法制建设和法学研究。
1994年，党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决定》，党和国家根据建立社会主义市场经济体制的需要，把法制建设提高到战略地位加以考虑。在这一历史性的文件中，法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述，其内容包括立法、执法、司法、法律监督和法律服务等多方面。1996年3月召开的八届人大四次会议在通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中，进一步提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的构想；而党的十五大则更明确地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。江泽民同志在政治报告中提出，依法治国不仅是党领导人民治理国家的基本方略，是社会主义市场经济建设的客观需要，而且是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。
法制与法治，虽然只是一字之差，但内涵是完全不同的。从法制到法治的概念转换，在我国经历了一个相当艰难而漫长的过程。它标志着我国人民在党的领导下，进入了法的现代化建设的新时期。
三、法治国家与社会主义法治国家
法治国家或法治国(Rechtsstaat)是一个德语中最先使用的概念。早期的法治国是指中世纪欧洲的某种国家形式，尤其是德意志帝国，当时被认为是“和平与法律秩序的守卫者”。现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本涵义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。其条件和标准主要有：(1)通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；(2)良法的治理；(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；(4)赋予广泛的公民权利；(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。
社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。
1．社会主义法治国家的制度条件：
首先，社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。
其次，社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。不能对权力进行有效约束的国家，不是法治国家；不能运用法律约束权力的国家，也不是法治国家。
再次，社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。社会主义法律的尊严很大程度上是依靠法院的工作来维护的。如果法院、法官不能独立作出判断，如果判决可以不执行，那么，社会主义法律的权威也就不复存在。
最后，社会主义法治国家必须有健全的律师制度。依法治国，并不等于人人皆知法律、精通法律，这也是做不到的。全面依法办事的法治国家必须具有一个能够造就优秀律师并为社会提供优质法律服务的律师制度。这个律师制度必须能够保证律师在工作(包括调查取证、出庭辩护)中受到尊重，使律师成为维护法律的重要力量。
2．社会主义法治国家的思想条件。社会主义法治国家的思想条件是指，在社会主义法治国家，人们普遍对法律的观点、认识应该达到的规格和标准。其内容包括：
(1)法律至上。是指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。我国社会生活中，民间社会的行为传统上、习惯上更依赖伦理规范的调节；正式制度化的行为，尤其是组织化的管理行为，则更依赖组织内部的规章制度和领导意见。本来，伦理规范是不具有外在强制性的，但是由于正式制度本身的非规范性因素，导致伦理规范凭借国家强制实施。因此，国家生活中，形成了规范人们行为的社会规范的多重化的现实，而且这些行为规范还都具有强制性，造成民间行为和国家行为的混淆，公私不分。法律至上则能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性。
(2)权利平等。是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位平等。以往，法律界有一种观点，认为平等仅仅指法律实施中的平等，不包括立法中的平等。实际上，权利平等是平等权的核心，立法不平等就不会有法律实施的平等。法治国家的平等是平等主体之间的平等，是反特权的平等，是市场主体公平竞争的平等。因此，离开了权利平等，就不是法治国家了，而是特权化的封建性质的国家。
(3)权力制约。是指所有以国家强制力保证实现的公共权力(主要是国家机构的权力)，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。权力制约是相对于权力至上而言的，而权力至上的思想根源则是“为政在人”的贤人政治观念。长期以来，我国一直强调领导干部的自身道德素质和修养的完善，把国家权力的良性运行完全或主要寄托在掌握权力者个人的道德品质上，这是非常靠不住的。邓小平同志早就指出，我们过去发生过的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。
实践证明，不受制约的权力必然被滥用，必然导致腐败。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关系，使权力服从法律。
(4)权利本位。是指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。社会主义国家是人民当家作主的国家类型，国家是为人民服务的形式。国家权力之所以必须是有限的，就在于它来源于人民。因此，法律义务的设定必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要并经过必备的法律程序通过。
社会主义法治国家的制度条件和思想条件必须同时具备。但是“五四”运动以来，我国一直比较重视“文化革命”或“思想改造”，而对制度建设则重视不够，所以，当前加强法治建设，须更着眼于制度的建构和制度的创新。一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。
四、社会主义法治理念
(一)社会主义法治理念的提出
社会主义法治理念的提出，是以胡锦涛同志为总书记的中国共产党，从社会主义现代化建设事业僵局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策，标志着中国共产党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和气氛。当前，我国经济、社会正经历着深刻的变革，法律职业人员要适应我国社会现阶段形势要求，必须进一步明确司法、执法指导思想。要通过社会主义法治理念教育，切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力。
我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
法律职业人员要全面准确理解社会主义法治理念的本质要求和深刻内涵，并自觉坚持用社会主义法治理念指导实践。
树立依法治国的理念，是在全社会和全体公民、告别是法律职业人员中养成自觉尊重法律、维护法律的权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的规范化、程序化和法制化。
执法为民是按照邓小平理论和“三个代表”重要思想的本质要求，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为司法、执法工作的根本出发点和落脚点，在各项司法、执法活动中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。
作为法治理念的公平正义，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。我国坚持以维护、实惠、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。法律职业人员必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利、坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。
服务大局是社会主义法治的重要使命。法律职业人员要紧紧围绕党、国家、社会的大局开展司法、执法活动，立足本职，全面正确履行职责，致力于推进全面建设小康社会进程，努力创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。
法律职业人员要自觉地把坚持执政党的领导、巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实中国共产党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对司法、执法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来。
(二)社会主义法治理念教育
司法、执法梯状是国家政权的重要组成部分，承担着维护国家长治久安、保障人民安居乐业、促进经济社会发展的重大责任，在建设社会主义法治国家事业中发挥着举足轻重的作用。对法律职业人员进行社会主义法治理念教育，是加强法律职业人员思想政治建设的一项战略举措，意义重大而深远。
开展社会主义法治理念教育，是适应新时期司法、执法工作新形势新任务的需要。当前，我国社会主义建设事业既处在重要战略机遇期，也处在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发的时期，司法、执法工作面临严峻挑战。与此同时，人民群众通过司法程序维护自身合法权益的意识和需求不断增强，对司法、执法机关公正执法的能力和水平提出了更高的要求。应对新挑战、落实新要求，必须用科学、先进、正确的法治理念武装法律职业人员的头脑，保证法律职业人员的司法、执法指导思想和观念始终符合科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，提高司法、执法能力和司法、执法水平，保证司法、执法机关积极主动适应新形势，更好地履行职责，完成使命。
开展社会主义法治理念教育，是确保司法司法、执法工作社会主义方向的客观需要。开展社会主义法治理念教育，是解决司法、执法工作现实问题，建设高素质政法队伍的客观需要。开展社会主义法治理念教育，从根本上解决权从何来、为谁掌权、为谁司法和执法、如何司法和执法等重大思想和认识问题，有利于引导法律职业人员在正确的司法、执法理念指导下，不断提升自身素质，增加维护社会主义法治、保障人民合法权益的能力。
通过开展社会主义法治理念教育活动，要达到以下工作目标：(1)司法、执法理念进一步端正。通过教育，使法律职业人员真正在思想上搞清楚应当坚持什么、反对什么、防止什么。(2)司法、执法能力进一步增加。着力提高法律职业人员维护国家安全的能力，打击预防犯罪、驾驭治安局势的能力，加强基层基础工作、化解矛盾纠纷的能力，严格公正执法、保障社会公平正义的能力，服务经济建设、促进改革发展的能力，以适应全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的新形势。(3)司法、执法行为进一步规范。要把社会主义法治理念教育与深化执法规范化建设结合起来，本着边教育、边改进、边建设的思路，针对在教育活动中发现的突出问题，抓住容易发生司法、执法问题的岗位和环节，进一步加强规范化建设。(4)改革方向进一步明确。要自觉把社会主义法治理念教育同推进司法体制和工作机制改革结合起来，用社会主义法治理念，指导改革创新，使司法体制和工作机制改革始终沿着中央确定的原则推进，坚持党对司法体制改革工作的统一领导，坚持四项基本原则，坚持立足国情，坚持循序渐进，坚持依法推进改革，始终保持改革的正确方向，逐步建立健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，保障在全社会实现公平和正义。(5)法律职业队伍建设进一步加强。
总之，要通过开展社会主义法治理念教育活动，真正使广大人民群众对司法、执法工作和法律职业人员的满意度有新的提高。
(三)社会主义法治理念在当代中国立法、司法、执法和守法制度中的落实
目前，我国各级司法机关、执法机关紧密联系实际开展社会主义法治理念教育活动，确保社会主义法治理念在当代中国司法、执法制度中的落实，取得了实实在在的效果。
在法律制定中，应当坚持宪法至上和法制统一原则，对各种利益关系进行公平处理和规范，实现社会正义。
在司法、执法活动中，法律职业人员要紧密联系思想实际，加强思想建设、职业道德建设和业务建设，切实增强大局意识、法律意识和责任意识，切实提高维护公平正义的能力，牢固树立社会主义法治理念；紧密联系规范执法行为专项整改活动的实际，进一步促进公正执法；紧密联系司法体制和工作机制改革的实际，推进司法工作的改革创新；紧密联系司法、执法活动的实际，妥善处理人民内部矛盾，深入开展打“黑”除“恶”专项斗争，广泛开展平安建设，全面推进司法、执法工作，积极推进改革，促进发展，维护社会和谐稳定，为构建社会主义和谐社会创造良好稳定的社会环境和公正高效的法治环境。
一切社会主体都要树立依法治国的理念，养成自觉尊重法律、维护法律的权威、严格依法办事的意识。
第四章 法与社会
第一节 法与社会的一般理论
一、法与社会的一般关系
“社会”一词在中国出现得很早，表示在一定地方，于民间举行的演艺集会、祭神的庆祝活动；或者指许多人为了一个共同的目的聚集在一个地方举行某种活动。日本学者在明治年间最先将英文“Society”一词译为汉字“社会”。近代中国学者在翻译日本社会学著作时，沿用此词，但其语义与古汉语中的“社会”之含义显然有别。
人的本质是一切社会关系的总和。人们的交往首先是在生产、分配和交换过程中的经济交往，社会存在和人们一切活动的基础以及社会同动物群体的根本区别，是人们进行的物质资料的生产活动。所谓社会，就是以共同的物质生活为基础而相互联系的人类生活共同体，是人们相互作用的结果。
社会是由各种相互联系、相互作用的因素所构成的复合体，包括经济、政治、文化等社会领域以及法律、道德、宗教等社会规范。在这个复合体中，任何一个社会因素的变化，都会直接或间接地影响到社会整体的均衡和稳定。正如著名学者瞿同祖先生所指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。因此，我们不能像分析法学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”
就是说，社会生活的各个方面相互之间乃是有着密切联系的统一体，法律作为社会中的一种制度形态、一种规范体系，是与其他社会现象不可分割的。为了使法的功能得以充分地发挥，就必须使法与社会不断地相协调。
法与社会的关系问题，是法理学研究的一个主要领域。学习法律，从法律本身来理解法律是很难的，是理解不了法律的。从这个意义上讲，法之理在法外。认识法律，必先认识社会；掌握了社会的存在机理，才能了解法律的结构及其运行的规律。
二、法的社会基础
法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期，这一伟大变革必然带来对于新法律制度的巨大需求。但是，法律也像上层建筑的其他组成部分一样，并不仅仅消极地反映社会，而且对社会具有强大的反作用，它要么表现为对社会发展的促进作用，要么表现为对社会发展的阻碍作用。
社会是法的基础；如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免地要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡。因此，旧的法律不可能成为新社会发展的基础。如果保存那些属于前一个社会时代的，由已经消失或正在消失的社会利益的代表人物所创立的法律，这种法律肯定会同新的社会共同利益发生矛盾，因此会导致滥用国家权力去强迫大多数人的利益服从少数人的利益。马克思说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”
法的社会基础的另外一层含义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。
总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。
三、法对社会的调整
法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。
法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
当然，法律毕竟不是上帝。诚如上述(见第一章第一节)，法律不是万能的。在某些社会关系领域，法律的控制不是惟一的手段，或者说不是最佳的手段。如果硬要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。历史上不乏此类教训。如“秦法繁于秋荼，而密于凝脂”，
结果招致天下仇怨。其次，我们还应当看到：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”
即使法律再完备，如果社会公众无动于衷，则法律仍旧游离于社会机体之外，难以发挥作用。当然，一个社会的不同地区、不同阶层的人对不同的法律认知程度及使用能力参差不齐，必定会使不同的法律在不同地区、不同阶层中有着不同的实现效果。所以，普及法律知识，提高全民法律意识，其意义绝不仅仅在于号召民众守法，更重要的还在于教育民众“用法”。只有人人都善于使用法律，法律的作用才能得以充分发挥。
此外，为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。
四、法与和谐社会
“和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念，具有丰富的思想内涵：(1)它指“和而不同”、事物的对立统一，即具有差异性的不同事物的结合、统一、共存；(2)它指政治和谐，一种社会政治安定状态；(3)它指遵循事物发展客观规律，追求人与自然和谐；(4)指社会伦理原则和思想方法。和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。
在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会，要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐，使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。坚持以人为本、确立科学发展观、实行依法治理和构建和谐社会的统一，既是现代化建设总体格局的科学内涵，又是指导现代化建设的系统理论和战略性原则。
社会主义和谐社会的基本特征包括：第一，和谐社会是民主法治社会；第二，和谐社会是公平正义的社会；第三，和谐社会是充满活力的社会；第四，和谐社会是诚信友爱的社会；第五，和谐社会是安定有序的社会；第六，和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。
构建和谐社会，首先必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。再次，必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设。建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。
五、法与节约型社会
建设节约型社会，是由我国基本国情决定的，是贯彻科学发展观的必然要求，是全面建设小康社会的重要保障，是保障经济安全和国家安全的重要举措。改革开放以来，随着经济的快速增长和人口的不断增加，我国淡水、土地、能源、矿产等资源不足的矛盾更加突出，环境压力日益增大。因此，必须统筹协调经济社会发展与人口、资源、环境的关系。进一步转变经济增长方式，加快建设节约型社会，以尽可能少的资源消耗，创造尽可能大的经济社会效益。加快建设节约型社会，事关现代化建设事业，事关人民群众根本利益，事关中华民族生存和长远发展。
建设节约型社会，就是要在社会生产、建设、流通、消费的各个领域，在经济和社会发展的各个方面，切实保护和合理利用各种资源，提高资源利用效率，以尽可能少的资源消耗获得最大的经济效益和社会效益。
建设节约型社会总的要求是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真落实科学发展观，走新型工业化道路，坚持资源开发与节约并重、把节约放在首位的方针，以节约使用资源和提高资源利用效率为核心，以节能、节水、节材、节地、资源综合利用和发展循环经济为重点，以改革开放和科技进步为动力，推动体制创新、机制创新、技术创新和管理创新，综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段，采取更加有力的措施全面节约资源，加快经济发展模式转变，建立节约型的生产模式、消费模式和城市建设模式，务求建设节约型社会尽快取得实质性进展和明显成效。
全面推进资源节约，加快建设节约型社会，必须采取综合措施，形成长效机制，建立强有力的保障和支撑体系；必须深化改革，建立节约资源的体制机制和政策体系；必须强化监督管理，坚决制止一切浪费资源的行为；必须要妥善处理好资源开发利用与保护的关系，高度重视环境和资源保护，维护生态平衡，实现可持续发展，绝不能以牺牲环境为代价，走先开发后治理、先破坏后恢复的路子。加快建设节约型社会的近期重点工作有五项：(1)大力推进能源节约；(2)深入开展节约用水；(3)积极推进原材料节约；(4)强化节约和集约利用土地；(5)加强资源综合利用。
建设节约型社会，要求加快节约资源的体制机制和法制建设。首先，必须树立起与节约型社会相适应的法律观。法律要注重公民自由权利与责任义务之间的统一，注重当代人的发展与后代人的发展之间的平等，注重自然资源的开发利用与保护生态环境和可持续发展的统一；要致力于人类社会的永续发展，致力于寻求资源、环境与发展之间的契合点。其次，必须完善节约资源的法律法规体系。要制定和修订促进资源节约使用和有效利用的法律法规；制定更加严格的节能、节材、节水、节地等各项国家标准；建立对高耗能、高耗材、高耗水的落后工艺、技术和设备的强制淘汰制度，完善重点耗能产品和新建建筑的市场准人制度，建立新上建设项目的资源评价体系。再次，要加大资源保护和节约的执法力度，严肃查处各种破坏和浪费资源的违法、违规行为，限制和禁止耗竭资源、破坏生态、污染环境的行为。
第二节 法与经济
一、法与经济的一般关系
(一)什么是经济
“经济”一词在中华传统文化中的本来意思，是“经世济民”、“经国济物”，也就是“治国平天下”之意。在希腊文中，“经济”的原意是“家政管理”。
西方经济学自19世纪晚期在中国传播。最初，“Economics”被直接译到中国时，使用的是“富国策”、“生计学”、“计学”、“理财学”等词。日文“经济”有来自汉语“经邦治国”之“经济”的涵义，但作为一门“学”则是西文的日译。日本人在翻译英文经济学一词时使用了汉字“经济”，中国人后来又把西文日译后的这个词“译”回了中国，成为现代汉语中“经济”一词的另一个来源。
按照传统的理解，所谓经济或称经济状况，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产；经济活动即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称；经济基础即一定社会的生产关系的各个方面的总和。
(二)法是由经济基础决定的
法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。有什么样的经济基础，就有什么样的法律。法必须适应经济基础的要求而作相应的变化，否则就不能达到为自己经济基础服务的目的。法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。法要具有尊严和权威性，必须正确反映经济关系和社会发展的客观规律，符合经济基础和生产力发展的要求。
法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到社会经济基础的制约。但是，不能因此就认为法律不受其他因素的影响，或与其他社会现象无关。
(三)法对经济的作用
法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的，要受到生产关系适合生产力这一客观规律的制约和支配。法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求而已。
法对经济作用的主要表现：(1)确认经济关系；(2)规范经济行为；(3)维护经济秩序；(4)服务经济活动。
二、法在社会主义市场经济中的作用
(一)法对市场经济发挥作用的必然性
市场经济是一种经济机制或经济体制，说到底意味着一种经济制度，即市场在资源配置中起主要作用和基础作用的经济制度。当市场高度发达到一定程度，反过来足以调节和决定生产过程。市场经济的本体因素如其本质关系、基本框架、基本规则等，都是商品及商品生产内在矛盾的外化，没有“姓社”、“姓资”之分。然而，市场经济的主体结构关系、运作框架及其具体规则是多样化的，从而形成互有差异的市场经济模式。
市场经济是社会主义经济的应有之义。1993年3月29日，第八届全国人大一次会议所通过的宪法修正案第7条规定：“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济体制同社会主义基本制度结合在一起，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。
市场经济是法治化经济，即以法律为规范的经济。中国社会主义市场经济建立和健全的过程，实际上就是经济法治化的过程。市场经济越发展，越需要完备的法治，法治是市场经济的内在要求。
市场经济不同于其他经济体制模式。市场经济体制下，资源配置在很大程度上是通过法律实现的，法设定出资源配置的制度框架，并由此决定资源的流向和利用方式。在市场经济条件下，资源合理配置的前提是合理和完善的法律形成。此外，市场经济下经济交往的平等特性、市场运行的稳定背景、市场交易的规模效益需求等，都决定了法具有更强大的功能。
市场经济对法有着特殊的要求，法对市场经济也有着无可替代的功能。市场经济体制的建立，还需要其他方面改革的协同进行，从而达到公有制与市场经济的兼容协调，包括所有制形式、分配制度、宏观调控、民主政治、社会保障制度的改革等。这些同样需要法律功能的发挥。
(二)我国法律对市场经济建设的作用
由于中国的市场经济是自上而下由国家直接启动的，法的经济功能主要表现为安排改革进程并重构社会。在此意义上，中国法律正被赋予创造历史的功能。
我国法律在建设市场经济外部法律环境方面具有重要功能。市场经济外部法律环境主要包括以下三个方面：维护政治稳定，建设政治文明；发展科学教育事业，促进文化建设；加强社会公共事务的管理等，从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件。
我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能，是法律直接作用于社会经济关系、发挥其经济功能的主体方面。主要体现在：第一，确立市场经济的基本走向和基本原则；第二，确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为；第三，通过法律培育市场体系，维护市场秩序；第四，运用法律解决社会保障问题；第五，运用法律对市场经济进行宏观调控，矫正市场经济的弊端，引导市场经济良性运行。
三、法与科学技术
(一)什么是科学技术
“科学”一词是由英文“Science”翻译过来的外来名词。在我国清朝末年，“Science”曾被译为“格致”。所谓“格物致知”，就是深究事物的原理以求知识。日本明治维新时期，赴欧留学的日本学者把“Science”译成“科学”。“技术”一词的希腊文词根是“Tech”，原意是指个人的技能或技艺。
一般认为，所谓科学，就是指人类所积累的关于自然、社会和思维的知识体系，但这里所说的“科学”，仅仅特指研究自然现象及其规律的自然科学；技术则只是泛指根据自然科学原理和生产实践经验，为某一实际目的而协同组成的各种工具、设备、技术和工艺体系。科学与技术是辩证统一体。高科技的一个重要特点。就是科学的技术化和技术的科学化。
当今，在世界范围内，“以知识为基础的经济”(The Knowledge based Economy)正在悄然出现，科技进步强劲地推动着经济的转型。
(二)科技进步对法的影响
科技进步对立法的影响。科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门；关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。
科技进步对司法的影响。司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。
科技进步对法律思想的影响。对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪。同时，科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论。科技进步对于历史上已经形成的各个法系以及对于法学流派的产生、分化和发展，也发生着重要的影响。
科技进步对法律方法论的影响。法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容，同时，科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。
(三)法对科技进步的作用
第一，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律；其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。
第二，法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用。科学技术是第一生产力，但并不等于有先进的科学技术，经济就会自然而然地发展。只有使科技和经济相结合，大力促进科技成果商品化，经济才能高速增长。法律在这方面可以起到重要作用。将科技成果推向成熟、稳定的市场，促进科技成果源源不断地转化为现实生产能力，离不开公平有序的竞争规则，离不开相应的法律制度。
第三，在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。科学技术活动的社会效果具有两重性：一方面，现代科技的发展为人类提供了改造和利用自然的新手段，可以提高人们的生活品质，促进经济和社会的发展，使人类享受征服自然所带来的福利；另一方面，也可能带来一些严重的社会问题，由于科学技术的失控、滥用而引起种种社会公害。科技本身是无罪的，关键在于使用科技的人。对科技成果的误用、滥用、非道德使用，便可能带来现实的或潜在的社会危害。因此，必须有相应的法律加以防治，并对受害者给予法律救济。同时，研究开发的科技成果，其应用有可能危害人类社会，造成不可逆转后果的，必须以相应的立法预先对其应用范围与性质作出规定。
第三节 法与政治
一、法与政治的一般关系
法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者仍具有不同：(1)政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现；(2)政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性；(3)政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权利义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。
法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用。
1．政治对法的作用。通说认为，由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，但必须注意，这并不意味着每一具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。同时，法在形式、程序和技术上的特有属性，使法在反映一定的政治要求时必须同时满足法自身特有属性的要求。法的相对独立性不只是对经济基础的，也表现在对上层建筑诸因素的关系中。在此意义上，更可能深刻理解所谓法治政治。政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。
2．法对政治的作用。法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为。特别在近现代，可以说，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。
(1)法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。如果在集权型权力结构中，法的被需要还只是作为人治这种权力运行方式的点缀或辅助，则在分权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依据。
(2)法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会价值物进行权威性分配和整合。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。
(3)法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制，以及20世纪初期开始的政党法制化趋势，都表明法对重要政治角色行为控制、调整的必然和必要。
(4)法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化(如政治过程的透明、公民政治参与的质感等)和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。
二、法与政策的联系和区别
政策一般指国家或政党的政策，此处指政党政策。政党政策是政党为实现一定政治目标、完成一定任务而作出的政治决策。执政党的政策在政治生活中尤其占有重要地位。
法与执政党政策在内容和实质方面存在联系，包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。但二者的区别也很明显，主要表现在形式上：
1．意志属性不同。法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具普遍约束力，向全社会公开；政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。但在政党法制化趋势下，政党特别是执政党政策公开与秘密的范围也须以法界定。
2．规范形式不同。法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确。政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。
3．实施方式不同。法的实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序化的。政党政策以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相关，除非它已转化为法律。
4．调整范围不尽相同。法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律为广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。但这并不意味着政党政策可涵盖法的调整范围，法也有其相对独立的调整空间。
5．稳定性、程序化程度不同。法具有较高的稳定性，但并不意味着法不能因时而变，只是法的任何变动都须遵循严格、固定且专业性很强的程序，程序性是法的重要特征。政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不及法那样严格和专门化。但这也并不意味着政策可朝令夕改或无最基本的程序要求。
三、法与国家
(一)法与国家的一般关系
“国家”一词有多重含义，此处主要指国家政权或国家权力意义上的国家。国家权力指国家凭借其特殊地位和对资源的控制，使个人和组织服从其意志以实现一定目的的支配、控制和影响能力。一般说，国家权力具有公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、价值性、扩张性、侵犯性和腐蚀性等特点。
在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。首先，法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。特别是法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。其次，法所以如此对待国家权力，是因为其必要和不可或缺。(1)国家义务实现需要权力。“按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的”。
(2)个体权利保护需要权力。“国家权力是保护个人权利的最有效的工具……国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要”。
(3)社会整合需要权力。国家权力是维系社会共同体、维护公共秩序的力量，还是参与甚至主导社会变革进程的力量，从而在新的历史起点上进行新的社会整合。(4)法的创设和实施需要权力。权力是法的必要支持、背后力量和效力基础。
但法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。而国家权力总要追求和实现一定的目的，凭借其对资源的控制及物质强制，可自行进行，加之权力的扩张性质，使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的，或者法只是在有助于强化权力的意义上被强调和利用。
近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。
当然，权力制约机制的运用，也是有限的。因为：(1)所谓权力制约，是在权力存在之必要的前提下操作的，故权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限。(2)法的至上性只意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力具有至上地位，并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在。(3)法自身存在局限，且权力因情势而动的本性使其时常处于一种扩张和裁量的可能状态，因而，不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。
(二)社会主义法治与社会主义民主政治
民主指与专制对立的、人民直接或经由其代表执掌和行使最高权力的政治制度。民主政治是近代以来主要的政治形态，是一种控权(力)政治、程序政治、法治政治和平等、自由、参与的政治。
社会主义民主政治与社会主义法治是上层建筑密切相关的组成部分，建立在共同的经济基础之上，有共同的政治职能和历史使命，存在相互依存、渗透、促进和保障的关系。
1．社会主义民主政治是社会主义法治的前提和基础。
(1)社会主义民主政治是社会主义法治产生和发展的依据。没有人民的国家政权和民主的政权组织形式，不可能有法治的产生和发展。
(2)社会主义民主政治决定社会主义法治的性质和内容。法治的权利保障、权力制约的实质及其制度和程序机制，是由民主所要求和决定的。
(3)社会主义民主政治是社会主义法治权威和力量的源泉。社会主义法治的权威和力量源自民主，源白法由人民制定，切实体现和维护人民的利益和意志，并严格依照人民的意愿运作。
2．社会主义法治是社会主义民主政治的体现和保障。
(1)社会主义法治确认人民当家作主的地位，确认民主的国家制度及其活动原则的合法性和正当性。
(2)社会主义法治将人民民主具体化为公民的政治权利和国家机关的职权，并为其实现规定了程序、原则和方法。法治把保障权利、控制国家权力的价值指向转化为形式上中立的、技术上可操作的程序，使民主获得形式上的正统性和合理性。
(3)社会主义法治创造和维护民主政治稳定的条件和环境，保障在政治稳定的基础上不断完善和扩展民主政治。包括：法治提供白-由讨论和民主决策的原则和空间，提供和平、理性、公正解决纠纷的程序，避免暴力、不安定和社会动荡；法治下的制裁有严格的原则、权限、程序和技术要求，具有形式上的合理性和正统性，本身就意味着安定和秩序；法治能弥补民主的某些内在缺陷，防止民主的滥用或“多数人的暴政”。
四、依法执政与政治文明
中共十六大要求，党要坚持依法执政，善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来，不断提高依法执政能力。党的十六届四中全会指出，必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断完善党的领导方式和执政方式。这是中国共产党在新的历史条件下领导方式和执政方式的重大转变，是实行依法治国基本方略，发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明的必然要求。
依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式。党的执政能力“就是党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设社会主义现代化国家的本领”。所谓依法执政，就是党要紧紧抓住制度建设这个带有根本性、全局性、稳定性、长期性的重要环节，坚持依法治国，领导立法，带头守法，保证执法，不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
宪法规定了中国共产党在国家政治生活中的领导地位，因此，党对国家政权的领导同样也是我国政治制度的规范性内容，必须坚持。按照依法执政的要求，党要通过法定的国家政权组织执政，党对国家的领导不是简单的行政领导，而是政治原则、政治方向、重大决策的领导。党的主张只有转变为国家意志，才能对国家和社会具有普遍的约束力和强制性。如果不通过国家政权机关而直接向社会或向国家政权机关发号施令，就是越过法定程序，与依法执政相背离。党委对同级人大、政府、司法机关的领导，在组织形式上要通过这些机关中的党组来实现。总之，依法执政意味着党通过制定大政方针、提出立法建议、推荐重要干部等执政权力的行使，使党的主张经过法定程序变成国家意志，支持和保证人大、政府、司法机关依法履行职能，实现党的领导。
在提高党的执政能力的过程中，不断推进我国的社会主义政治文明建设，具有十分重要的意义。
发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。政治文明是人类社会整体文明的重要组成部分。文明的进步总体表现为物质文明、精神文明和政治文明三个方面的协同发展。政治文明是人们改造社会所获得的政治成果的总和，主要包括了政治思想、政治制度和政治行为方式三个基本的方面。物质文明、精神文明与政治文明建设是一个互动的过程。政治文明建立在一定的物质文明和精神文明发展的基础之上，反映着社会的物质文明和精神文明建设的制度化、规范化的水平。因此，政治文明又可称作制度文明。政治文明以物质文明、精神文明为基础，同时又为社会的物质文明和精神文明建设和发展提供了制度和法制的保障，使之更加健康稳定协调地向前发展。政治文明属于上层建筑，它以经济为基础，又居于经济基础之上，有着高屋建瓴、总揽全局的作用。
改革开放以来，我国积极建设社会主义民主制度和法律制度，但在制度建设和制度创新方面还做得很不够，尤其是在把社会主义民主制度化、规范化、程序化方面做得很不够。民主制度建设和法律制度建设亟须加强，党的执政能力亟须提高。因此，必须把制度建设作为加强党的执政能力建设的一个着重点，积极稳妥地推进政治体制改革，逐步实现社会主义民主的制度化、规范化和程序化。社会主义政治文明建设，要依靠制定和实施健全、完善的民主制度和法律制度来推进和保障。只有加强党的执政能力建设，才能不断健全、完善我国的社会主义民主制度和法律制度，发展社会主义民主政治。
第四节 法与道德
一、法与道德的联系
道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和。
人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。(2)在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。
关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。
1．关于法与道德在本质上的联系。这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点：一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”。
法与道德是否存在本质上的联系的争论，所涉及的是法的本质和存在基础问题。
2．法与道德在内容上的联系。法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，对此，几乎所有学者都不存异议。问题是这种内容上的联系是否应有限度以及限度如何确定。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国古代法就具有浓厚的伦理法特征。这与古代法学家相应观点的支撑不可分。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系，他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离，“法律是最低限度的道德”几成通说。
但是，在这个限度须依什么原则确定的问题上仍存在分歧。分歧在于，一个不道德的行为是否只有在伤害他人的情况下才应由法律加以干预，还是在伤害自己或伤害公众感情或损害社会的公共性的情况下也可引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则
和容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准
等原则。
3．关于法与道德在功能上的联系。法律调整与道德调整各具优势，且形成互补，对此，学者们并无异议。但在社会调整以何者为主的问题上，则有不同的看法和处理。一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑，甚至希望通过推行“德治”来去除刑罚。如中国历史上的“德主刑辅”。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为，第一，分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。法因其肯定性、普遍性、严格的程序性和较强的操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。
二、法与道德的区别
1．生成方式上的建构性与非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物，但在形式上却不能不承认法的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。
2．行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。当然法的确定性也是相对的。道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。当然道德的这种特征，也是一种优长，可使道德在发展中有相当大的弹性和空间。
3．存在形态上的一元性与多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。法的一元化存在形态，也使它具有统一性和普适性。由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。
与此相关的是法律评价的共通性与道德评价的个体化。法的评价是以法的专门化、职业化为背景的，建立在法律概念、规则、原则的相对确定性之上，也建立在对法律概念、知识、职业伦理的共识之上，因而具有最基本的共通性、一致性和可预期性。而道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价，建立在道德标准的模糊性和多元性之上。
4．调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机，这是道德作为内省自律控制方式的理由，因此成为促进人类自身提升和进步的深刻力量。
5．运作机制上的程序性与非程序性。这种比较最富有意义。法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉方式和途径，提供制度性协商和对话机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受。道德的重心在于义务或责任。在道德上，“权利不应成为履行道德义务的诱因”，
义务不对应权利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自决的方式生成和实现，也使道德与程序无关。
6．强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。
7．解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，这意味着对与法相关的行为的个别处理是可能和可操作的，且是有预设的实体标准和程序规则作为依据的，故可实现对相类行为和情形的非差别对待，保证处理和决定的一致性和平等性。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。
第五节 法与宗教
一、法与宗教概述
(一)什么是宗教
宗教泛指信奉超自然神灵的意识形态，是人们关于社会生活的终极意义和目的的直觉知识以及对此终极意义的个人信仰，是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的反映，其宗旨在于对超自然力的信仰，并由此获得一种精神上的慰藉。一般说来，宗教由宗教教义、宗教礼仪和宗教组织三部分组成。
在人类历史上，随着社会形态的发展和各种政权形式的出现，曾经出现过各种各样的宗教，并且由多神教发展到一神教，由图腾崇拜发展到民族神和民族宗教，最后又出现了世界性宗教。目前世界上比较流行的是三大宗教：基督教、佛教和伊斯兰教。
(二)法与宗教的联系和区别
宗教与法具有较大的相似性，二者均为社会价值观的表现形态，都对社会行为具有一定的规范作用。在早期的社会里，或者在古今政教合一的国家里，两者难分伯仲。
法与宗教的联系主要体现为：首先，法在起源阶段同宗教有着一致性关系，每一种法律体系确立之初，总是与宗教典礼和仪式密切相关；其次，在人类早期阶段，公共权力借助于神的力量的支撑，君主为了论证自己统治的合法性，往往把其统治的渊源归结于上帝、归结于神；再次，宗教同法的价值有某些相通之处，两者的出发点和目的都包括“使人向善”，使社会有其秩序而不发生混乱，甚至使人们精神上有所依靠与寄托；最后，法和宗教都是实现社会控制的规范体系。
法与宗教虽然有着十分密切的关系，但两者毕竟是不同的意识形态和行为规范，因而，各自又具有自己的特征。一般说来，法与宗教的区别表现为：(1)二者产生的历史条件不同。宗教的产生远早于法律，法律的产生是社会发展到更高阶段的产物。(2)二者的产生方式不同。法律是社会系统强制性的产物，它以一定的社会物质生活条件为内容，又通过相应的国家机关制定和认可，其基础则是人的理性的自觉力量；宗教是在社会生活中自行萌发或对先知学说经典化的产物，是与科学相悖的社会异己力量，其基础是迷信和盲目的信仰。(3)二者的调控范围和作用不同。法律只调整那些对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系，而宗教规范则覆盖了几乎全部的社会关系；法律规范一般只规范人的外部行为；宗教规范不但规范人的外部行为，而且更侧重于规范人的内心活动。(4)二者的调整方式和实现的方式不同。宗教和法律虽然都是人们的行为规范，但法律是通过国家强制来进行调控；宗教主要通过控制人的良心来控制、调节人的行为，通过说教和人的内心感悟来达到社会调控的目的。(5)二者的形式不同。法律通过规定明确的权利和义务，给人们的行动指明方向，有权利性规范和义务性规范两种基本形式；宗教规范则以强调人对神的服从义务为主，人在神的面前是没有权利可言的，所以宗教规范大都是义务性规范。
二、法与宗教的相互影响
(一)宗教对法的影响
宗教作为一种重要的文化现象，在全世界范围内都对法律发生过重要的影响。宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面；既有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个环节上。首先，宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》、《古兰经》、《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。
其次，宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行教会的命令，如教徒被开除教籍处分者，在法律上就成为放逐法外之人。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于俗人，对教会执事提起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者，等等，均由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，法官均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响；宗教容忍观有利于减少诉讼。又如，国家首脑即位、法官公正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。
再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教对超自然的崇拜、各种精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。当然，宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。
(二)法对宗教的影响
法对宗教的影响在不同的社会很不相同。在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的。一方面，法可以作为国教的工具和卫护者；另一方面，法又可以作为异教的破坏力量。中世纪基督教国家对异教徒的迫害、伊斯兰教国家对基督教的禁止都说明了这一点。在宗教势力不大的国家里，法对宗教也有相当大的影响。在宗教信仰自由不受保护的前提下，宗教的法律地位取决于统治阶级的态度。对其统治秩序有利的宗教受到法律的保护，对其统治不利的宗教统治者则以法治之。
在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。法在观念、体系，甚至概念、术语等方面，客观上都对宗教产生了重大影响。权利观念被引进宗教法规，与宗教义务构成一个有机整体；宗教法典不断地系统化、规范化，形成了包括组织法、诉讼法、婚姻法、财产法、刑法等部门的一套严格完整的体系。
现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。宗教政策是指一国关于处理宗教信仰和宗教活动等问题的指导性方针。法对本国宗教政策的规定是把宗教问题制度化的表现。近代以来，世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。宗教自由的法律化历程步履维艰。宗教改革和资产阶级革命胜利以后，法才真正开始保障公民的宗教信仰自由。
宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国维多利亚州的权利宣言。据统计，20世纪70年代以后的各国宪法中，有64部涉及宗教自由、信仰自由，15部未涉及。宗教信仰自由已经成为当今世界各国宗教政策的主流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律保障宗教信仰的自由。
依法管理宗教事务是我国法律对待宗教问题的一贯原则。宗教信仰自由属于思想领域的问题，对待思想问题，不能采取简单的强制的办法。我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联系。只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结。
经过长期努力，我国已经形成了一套关于宗教问题的基本观点和基本政策。实践证明这些基本观点和基本政策不仅具有科学性和正确性，并且具有连续性和稳定性。中国现行的宗教政策主要包括三个方面：一是全面正确地贯彻宗教信仰自由政策；二是依法加强宗教事务的管理；三是积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。当然，我国法律在规定宗教信仰自由、保障公民宗教信仰自由权利的同时，又强调宗教活动的合法性。
第六节 法与人权
一、人权的概念与层次
(一)人权的概念
所谓人权。是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。
人权的主体是人的个体(自然人)和群体(包括团体、集体等范畴)。就个体而言，自然人的外延显然比“公民”、“人民”都要宽泛。人权从其本来的意义上讲，就是“人的权利”，即所有人都可以享受的权利。个体人权与集体人权是统一的。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人的人权；所谓集体人权，包括国内集体人权(如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等)和国际人权，后者主要是国家，也包括一些地区。一般说来，个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障。因此，必须把个人人权和集体人权统一起来，国家和国际社会对这两类人权都应予以高度重视和切实保障。
人权的客体乃是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件。即各种物质和精神的需要和利益。它既是人与生俱来的权利，同时也是后天所不断增进的权利；不仅包括生存权与发展权这两项最重要的基本人权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。人权的总的价值取向就是人能够真正掌握自己的命运，这对处于同一历史发展阶段上的各民族和国家都具有相似性。
自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。人权即意味着人的生存、活动和发展的充分自由，而自由并非恣意横行，乃是指人的生存、活动和发展的广阔空间。同时，一切人作为人来说，都有共同点。在这些共同点所及的范围内，他们是平等的。所以，人权不仅与神权、王权相对立，而且，人权的平等要求的锋芒所向，必然是种种特权。
人权在本原上具有历史性。人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的经济、文化状况。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。正由于此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。
(二)人权的层次
第一个层次：应有权利。人权首先是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人如果失去了这些权利就失去了做人的资格。人人都要求生存，要求自由，这是由人的生理和心理的自然属性决定的，并促使人们把人权作为自己追求的基本目标。同时，人又是社会关系的总和，不同的人有不同的价值观，因此，人权作为一种道德概念与价值观念的体现，它又不是绝对的。不同的人对人权内容有不同的理解，特别是对应有权利范围的认识更有差异。一般认为，人的自然属性决定人对人权的要求是共同的，而人的社会属性对人权的要求又是不同的。因此，人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。
第二个层次：法律权利。人的“应有权利”只有法律确认为“法定权利”后才有实现的可能。法律同权利有着不解之缘。在不少民族语言中，法律与权利这两个词都是通用的。但人权不同于公民权。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权是由人权所派生的，是它的重要的政治法律表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。所以，资产阶级启蒙思想家把人权视为Natural rights(自然权利、本性权利、固有权利，一般译为“天赋人权”)，法国的《人权宣言》给予了最高的法律确认。随着近代资产阶级民族国家的巩固和发展，宪法对人权的确认逐渐趋向于对本国之内具有本国国籍的全体成员即公民的“基本权利”的确认和规定。随着资产阶级民主制的发展和完善，特别是随着社会主义国家及其宪法的出现，不仅公民的政治权利及其自由权利不断增加，而且公民的社会经济及文化教育权利也不断扩大和充实，这些都作为公民的基本权利由宪法加以规定。公民权不过是一种更加政治化、法律化的人权而已，不过是人权的一个部分、一个层次、一种特定的表现方式。相对于公民权，人权更根本、更稳定、更深层。在一定的社会历史条件下，公民权的不断扩大、增加和充实，就是以人权的客观状况和实际要求为基础，并源源不断地从人权的内涵中汲取营养。宪法对公民基本权利的规定也就是对人权的一种选择确认；宪法的发展和进步过程，就是这种选择确认的范围不断扩大，层次不断加深的过程。
第三个层次：实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。必须指出：从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，可以说这方面的法律文献和伦理观念是众多的。而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实用或实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。
二、法与人权的一般关系
人权与法的关系不能看做纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法的关系同时也是一个社会和国家经济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。
(一)人权可以作为判断法律善恶的标准
人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。
人权对法的作用体现在：(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；(2)可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。
(二)法是人权的体现和保障
社会发展到今天，可以说，无法律也无人权可谈。人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象；第二，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。
人权往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定。都成为公民权，但法律权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。人权与法律权利的关系具体表现为：一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；另一方面，法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素：一是一国经济和文化的法制状况。人权的法律化受到一国的经济和文化的发展制约。例如，为了实现生存权，有的国家实行高福利政策，法律规定公民从出生到死亡都享受到各种福利待遇；而在另一些国家不可能这样做，这主要是由一个国家的经济文化发展水平决定的。二是取决于某个国家的民族传统和基本国情。例如，在宗教信仰不同的国家，人权法律化的情况就有很大差别。有的国家妇女人权法律化的程度就远不如男子。又如，以工业生产为主的国家同以农业生产或畜牧业生产为主的国家，以及人口状况、地理环境不同的国家，人权法律化的程度也会有差别。
三、人权的法律保护实践
首先，人权的法律保护在实践中主要表现为国内法的保护。从历史的角度来看，人权的法律保护也是一个渐进的过程，首先是零星的、散见的权利规定，后来才明确将人权作为法律原则规定下来，最后具体化为各种基本权利。在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护方式主要有：立法和宣言保护、司法保护和个人保护。
其次，自“二战”以后，人权问题已经大规模地进入了国际法领域。国际社会普遍加强了对人权的国际保护。一大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成了国际法的一个重要部门。一个以《世界人权宣言》为基础，由80多种人权约法构成的国际人权法律体系，已经形成并在不断地完善。国际人权法大体包括四类：人权宪章类；防止和反对种族歧视类；特殊主体(社会弱者)人权保护类；战时国际人道主义保护类。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的国际人权法。作为联合国安理会的常任理事国和人权委员会的重要成员国，我国积极参与了国际人权法的整顿工作。我国一贯赞赏和支持联合国为普遍促进人权和基本自由所作的努力，积极支持符合发展中国家人民利益的普遍人权概念和人权原则，并为促进其进一步发展和充分实现而不懈努力。我国已经加入了主要的人权国际公约，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促进这些国际公约所规定的内容在我国的实现。特别是1997年10月，我国政府签署了《经济社会文化权利国际公约》，1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。其中，《经济社会文化权利国际公约》业已于2001年2月28日经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议审议批准。这无疑是我国在迈进21世纪之际在人权领域采取的一项重大举措，进一步体现了我国尊重人权、积极参与人权领域国际合作的一贯立场，是我国人权事业取得的又一新成就。当然，还需要逐步地使我国的国内立法与之相协调。但无论如何，我国政府对这两个人权公约的签署，标志着中国人权建设的重大进展，意味着中国对普遍人权概念的认同。承诺两公约的法律约束力，实现两公约规定的各项权利和义务，在国际社会必将产生深远影响。
� 《左传》昭公六年。
� 《后汉书·陈宠传》。
� 这是比较常见的解释；另一种解释则以为，《说文解字》所谓“平之如水”四字乃后世浅人所妄增，不可为训。认为“灋”字结构表明：是蝄触水去。换句话说，解蝄触定，放在水上，随流漂去便是法。蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第170页。
� 参见[德]乔治·恩德勒主编，王淼洋译：《经济伦理学大辞典》，上海人民出版社2001年版，第573—574页。
� 孙伟平著：《事实与价值——休谟问题及其解决尝试》，中国社会科学出版社2000年版，第99页。
� 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第58页。
� 马克思：“第六届莱茵省议会的辩论(第一篇
论文
政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载
)”，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第176页。
� 马克思：“科伦日报’第179号的社论”，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第228页。
� 马克思：“第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)”，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第176页。
� [德]Karl Larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾地区五南图书出版公司1996年版，第319页。
� 参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M．利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第132页。
� [德]Karl Larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾地区五南图书出版公司1996年版，第320页。
� 参见[美]罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。
� 登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，联经出公司(台湾)1984年版，第119页。
� Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.79. 转引自颜厥安：“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”，载《政大法学评论》(我国台湾地区)第47期。
� 《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页。
� 徐显明主编：《公民权利和义务通论》，群众出版社：1991年版，第65页。
� 参见[德]阿图尔·考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，台湾地区五南图书出版公司2000年版，第96页及以下页。
� [奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第46页。
� 参见李步云著：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第648～649页。
� 林喆：“权力的交换与交换中的权力”，载《中国法学》1993年第5期。
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� 同上书。
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� 转引自梁慧星著：《民法解释学》，第203—204页。
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� 张保生著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。
� 史蒂文·J. 伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导沦》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。
� 史蒂文·J. 伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导沦》，中国政法大学出版社1999年版，第31～38页，第89页。
� 参见麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第202页。
� 参见：博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第480页。
� 《民法通则讲座》，最高人民法院《民法通则》培训班，1986年，第256页。
� 《民法通则讲座》，第276页。
� 顾昂然，《民法通则概论》，北京师范学院出版社1988年版．第133～134页。
� 参见[美]史蒂文·J. 伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1999年版，第151页。
� 《论语·先进》。
� 《论语·劝学》。
� 《论语·为政》。
� 《孟子·公孙丑上》。
� 《荀子·君道》。
� 张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第355—356页。
� 《礼记·月令》。
� 孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第236页。
� 转引自王礼明等：“法制与法治”，载《学习与探索》。1979年第5期。
� 《邓小平文选》第2卷，第33页。
� 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第4页。
� 《马克思恩格斯全集》第3卷，第66页。
� 《后汉书二七·杜林传》。
� 《孟子·离娄上》。
� 程燎原、王人博著：《赢得神圣》，山东人民出版社1993年版，第189页。
� 张曙光：“个人权利和国家权力”，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页。
� 见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》。法律出版社1996年版，第547—554页。
� 同上书，第425—426页。
� 李正辉：“论法制建设与道德建设的协调统一”，载刘海年等主编：《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社：1997年版，第339页。
浙公网安备 33021202002483