法理学读书笔记

法理学读书笔记 精品文档 法理学读书笔记 篇一:法理学读书笔记 经济分析法学的简单理解 作为一门学科的经济分析法学只有40多年的历史，但它发展的势头却十分迅猛。1973年，波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，这是经济分析法学发展的标志性事件。因为此前从事经济分析法学研究的著名学者几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 经济学方法在解释法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。 经济法学之于法理:经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动(立法、司法和诉讼)的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配臵效率的提高。正如波斯纳所总结的:?从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。? 从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人 1 / 45 精品文档 们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配臵效率的目标发展。当资源配臵效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处(如贫困线提高，就业机会增多)，在更高层次和更大意义上实现了社会公平。 经济法学之于犯罪:经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本(刑罚与犯罪被发现的概率之积)的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。 当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。 2 / 45 精品文档 经济法学之于诉讼程序:经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。 经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼(如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少)，决定采取和解还是审判(之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值)等等。经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。这一分析，是对法律进化理论的最大支持。 《The Path of the Law》读后感 《The Path of the Law》是1897年1月8日，霍姆斯在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。这是他一生中最著名的一篇演讲，在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲一直有着长久的影响。 虽然只是一篇演讲，但其中包含的价值元素是十分惊人的，作者仿佛把自己一生的心得全部浓缩到了这篇演讲中。我们 3 / 45 精品文档 知道，理解一个伟大人物的伟大作品是不容易的，这是因为他的每句话背后都有着深厚而长久的思考，虽然可能只是一笔带过，但期间省略的思维过程却不是常人所能做到的。解读《法律的道路》亦然，面对它我常常会有一种无所适从的感觉。写这篇文章时，霍姆斯已经56岁，他的知识量和经验已经积累到了一定程度，所以这篇文章绝对不是一篇简单的论述事实观点的演讲，而是霍姆斯他长久的知识积累的一次大爆发。可以说文中每句话都是一个论点，都是经过霍姆斯长久的思索、取舍得来的结果，其背后都有着长长的不为人知的思考阶段。把握这样一篇作品，必须要结合霍姆斯的生平、经历，甚至他不同时期的思想特征，才能真正读懂。但这对于知识量如此之少的我而言，可谓何其难也，所以我的?无所适从?也就不可避免了。 以上是我阅读《法律的道路》时的一点心路历程，下面是一点心得: 霍姆斯把法律的功能看做是，?法律就是对法院事实上将作出什么的预测。?对于这句话的理解，我们可以引入他的一个经典比喻，用?坏人?的角度来看待法律，?坏人?所关心的只是法院将对他们如何处理。?如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由— 4 / 45 精品文档 —而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。„„如果我们采取我们的朋友(坏人)的观点，我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但它确实想知道马萨塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。? 我们从以上的话可以看出，霍姆斯应当属于法律实用主义者。他对于法律的理解就是，法律是给人们的生活带来秩序的工具，它并非神圣，并非什么?自命不凡?的东西。我们不应该太从宏观的角度去理解法律，而是更应该注重微观，人们关心法律，了解法律更多的不是为了搞明白它为什么产生，为什么能够约束，而是它能给我们在法律上带来如何的结果。?坏人?和我们都不应该把重点放在?为什么?，而是放在?需要什么?和?得到什么?。所以他在开篇就把研究法律定义为一种职业，?研究法律不是在研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。我们应该看看法律到底给我们了什么，我们按照法律应该如何去做。? 对于他的这种观点，我是比较认可的。法律确实不是什么高不可攀的东西，所谓?来源于上帝?不过是人们的自欺欺人。法律来自人类的制定，其作用也是服务于人类的。法律的功能是更好的维持秩序，所以其?含义?便是?预测?， 预测一切与法律有关的事实结果。让我们明白无误的知道当做 5 / 45 精品文档 出某种行为后，法律会给予何种的答复，以更好的约束自己的行为。 为了更好的预测结果，霍姆斯提出了他对法律与道德的看法。霍姆斯认为，道德需要远离法律，人们不应该把生活中的道德与法律相等，否则判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 就会 发生混乱。在这种要求下，?坏人?的做法无疑更可取，因为?‘坏人’所关心的只是法院将对他们如何处理?;而?好人?通常是?从比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由?，但这些?良心理由?通常是法律以外的因素。所以?好人?并没能认真适用法律，他过多的把道德作为判断的标准，这是不可取的。为此霍姆斯还举了牧师的例子加以证明，虽然从道德上讲牧师并非出于恶意，但他实际上是造成了伤害的客观结果，因而法官?无罪?的判决毫无疑问是错误的。 在此，我们可以看到霍姆斯的两个主要论点:一个是法律的功能是预测;另一个是法律必须和道德严格分离。第一个论点得出两个结论:1法律是一项职业，并非高高在上;2.?坏人?从结果上理解法律从而规范自己的行为是好的表现，?好人?从高尚的意义上理解法律而不太关注其?预测?功能，反而是坏的表现。第二个论点得出的结论是:?坏人?因更关注法律结果所以能更好的适用法律，?好人?却因处处考虑道德良心而不能严格适用法律。?坏人?变成了好的，?好人?变成了坏的;霍姆斯的逻辑有趣、新颖，却又无懈可击。 6 / 45 精品文档 毫无疑问这篇文章中的论点绝不仅仅只有这两个，我只是拿出我理解的还可以的论述一下。每次读这篇文章总会惊讶于作者思维之天才和表述之严禁，让人忍不住拍案叫绝、心下赧然。姑且拿霍姆斯的一句名言结尾吧～霍姆斯说:?我读柏拉图的书，是为了训练我的大脑。? 法律原则的补漏功能 把法律原则作为突出的法律问题，尤其是作为法律要素来论述，是美国当代法学家德沃金的重要贡献。从外部视角看，法律原则是事物(社会关系)之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现;以内部视角看，在法律体系中，法律原则是对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容。 由于现实世界是复杂多变的，人们不可能仰仗法律对所有情况都做出详细规定，当法律原则不能很好的解决纠纷时，就需要法律原则从统领全局的角度发挥补漏功能。 举一案例说明:四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。 如果严格按照法律原则，张某的继承权是毋庸臵疑的，但 7 / 45 精品文档 这样做却违背了法律公序良俗的原则。因为如果我们严格按照《继承法》的规定,支持原告张某的诉讼主张,那么实际上也就滋长了?第三者??包二奶?等不良社会风气，这与法律的根本目标是不相符的。所以在此案判决中:一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良 俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为。依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为。二审法院认为,尽管遗嘱形式上合法,但其内容却违反法律和社会公共利益;另据《婚姻法》第二十六条规定,夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现,蒋某本应享有继承权,黄某将财产赠与张某,实质上剥夺了蒋某的合法财产继承权,违反法律,应为无效,遂判决驳回上诉,维持原判。我们看到，法院在有具体法律规则的情况下，直接援引法律原则作出了判决。本案的两审判决都采纳了公序良俗这一法律原则，在法律适用上使其效力高于法律具体规则，而完成了?补漏?这一功能。 这个专门的立法机构，实质上是一个代议机构。因为这个代议机构的组成人员，来自民选，而不是来自任命，需要对下负责。法律的设定不是随意的，其设定过程受到监督，而法律一经设定，就具有稳定性，不会朝令夕改。一切法律都 8 / 45 精品文档 要公开，因此，没有潜规则。一切违法行为都会受到及时的依法处理，使法律的威信不受亵渎。 在法治社会，由于人们的人身和财产能够得到有效的保护，因此，人们创造财富的积极性十分高昂，从而促进了资本的不断积累，科学技术的不断进步，人们物质文化生活不断提高。法治社会的人们，不但生活福利较人治社会好，而且也较人治社会平均。因为，?法律面前人人平等?，具有同等机会的人，在能力差异不大的情况下，其获得财富的能力也大同小异，社会财富呈现两头小中间大的橄榄型分布，中产阶级构成社会主体。由于财富的平均，法治社会也远比人治社会更稳定。而在人治社会，财富呈现倒金字塔分布，社会始终动荡不安，是少数人的天堂，多数人的地狱。 中国有数千年的帝制文化，人们已经在人治环境里形成了思维和行为定势，相信潜规则的力量更甚于明规则，要改变这个定势，不是一蹴而就的事情。我们隐藏在一派盛世之后的种种乱象，无不与明规则和潜规则相关。在明规则胜利的领域，我们得到了发展;在潜规则盛行的领域，我们止步不前。所以，我们看到的乱象，不是因为改革的明规则带来的，而是潜规则还在发生作用，改革还不彻底。而最大的改革，在于对权力的重新界定，重新分配和将权力臵于体现多数人意志的法律之下。 关于人权 9 / 45 精品文档 到底什么是人权，人权究竟包括些什么内容，历来可谓众说纷纭。西方国家从保护私权限制国家出发，认为侵犯人权的主要来源就是国家，所以其人权范围主要集中在公民个人的合法权益上面。包括不受酷刑和其他有辱人格的待遇和处罚的权利，迁移自由的权利，信仰自由的权利，游行示威、言论自由等等在政治、经济、社会、文化方面的权利。但个人认为西方国家的人权概念只属于狭隘意义上的人权，(此处的狭隘不含贬义)更广泛的人权还包括一个国家，一个民族不受迫于另一个民族所拥有的完全自决的权利，也就是一种自由选择道路的权利。 基督世界，由于其宗教信仰属于一神教，在文化传统上从来都是缺乏包容性的。不管是历史上的九次十字军东征，还是当下的美国与伊斯兰世界的种种冲突，都表明了其自身文化上的缺陷。甚至于西方的普通国民和主流学者都对不同文化的国家必然发生冲突持肯定态度。这种过分关注个人的人权，而忽视整个民族人权的思维，十分显著的存在于西方世界之中。他们正是从这种思想出发，可以毫 不犹豫的拿人权问题干涉他国问题，甚至心中还存着正义的使命，根本忽视了每个民族都有自己的特性。你既然批评阿拉伯的国王，你怎么不撤销英国的女皇;你既然那么尊重个人发展的权利，你为什么还不放松对第三世界的剥削。所有的一切都是借口，只有利益才是他们的出发点。 10 / 45 精品文档 再说中国的人权，首先从广义的人权方面，亦或一种文化的角度，中国从来是不缺乏包容力的，?君子和而不同?一向是中国的立场。在这方面，我们中国人真的是很伟大。在狭隘的，即政治、经济、社会、文化方面的人权，我们确实差的比较远，但我们应该更客观的看到我们的进步。现在我们还会因言获罪吗，现在我们吃饭前还需要高呼?毛主席万寿无疆，林副主席身体健康?吗,这都是进步。有些权利我们现在没放开，是因为条件不成熟。比如大家一直提倡的迁徙自由权，现在可以给与公民吗,答案肯定是不能。为什么,因为迁徙自由容易，一条法令就可以解决了，但具体实施呢，户口上附加的一系列福利、津贴、医保、教育，凭现在政府的实力可以解决吗,还有言论自由，确实我们的言论很不自由。但可以马上放开吗,看看我们的网友吧，看看那些荒唐的留言吧，看看那些声嘶力竭的忽悠吧。在这样一个全民素质完全达不到要求的条件下，放开言论自由，随便任何人引导舆论，根本无异于自杀。 所以我的主要观点是:一，不要迷信西方的人权，他们的人权概念同我们的不同。二，可以对中国的人权现状批评建议，但不要悲观，不要绝望～ 后记:此篇文章纯属愤青心态，乃一时冲动所致。其后观之，文章之论述太过单薄，分析不够透彻，完全是一种感情宣泄，不过事已至此，懒得修理，暂时存之。 11 / 45 精品文档 人治与法治 判断一个社会是人治还是法治，关键在于其终极权力的归属。法治社会，法律至高无上，最终裁决权归于法。人治社会，皇帝、官僚等权力者的个人意志至高无上，最终裁决权归于人。 人治社会和法治社会都存在规则，我们甚至可以看到，即便是在中国古代数千年的帝制时期，仍然存在相当完备的法律条文，这与法治社会在表面上是一样的。但是，我们不能认为人治社会有法律就成了法治社会了，因为人治社会里的法律，其实只是人治的工具而已，它由权力者制定、掌握和玩弄并以之渔利。而且，人治社会是典型的双重规则，除了昭示天下的明规则以外，还存在一套潜规则。明规则对外，潜规则对内，内外有别。所谓外，就是异己、异端、陌生人，简言之，是与权力者没有什么牵连的人;所谓内，就是家人、亲戚、朋友、熟人，简言之，是与权力者存在血缘或者利益关系的人。由于潜规则总是对明规则有压倒性的胜利，所以人治社会里，人们总是趋于寻找潜规则的支持，从而使潜规则一再的得到强化，而使明规则如同虚设。如果我们没有直接的权力者做靠山后台，我们就倾向于与权力者结成利益同盟，或者直接通过金钱、婚姻去获得权力者的庇护。 人治社会的一切制度设计，无不是围绕着权力者进行的，并呈现出两个明显的特点，一个是变动不居，十分的不稳定。 12 / 45 精品文档 由于权力者的喜怒无常，或者由于权力者的更替，朝令夕改成为人治社会的常象。比如我国领导人对法律总是采取反复的态度。再一个特点是对于被权力统治的人而言，其人身与财产很难得到基本的保护，随时有被剥夺的危险。这个危险，不单是对平民百姓如此，即便是对有一定权势的人依然如此。刘少奇就是个很好的例子。 篇二:法理学读书笔记 法理学读书笔记 作者简介: 魏德士,1930年生,1958年在明斯特大学获得法学博士学位。1959年于杜塞尔多夫通过司法考试之后在多特蒙德社会科学院任研究助理。1961年至1963年间在戴母勒?奔驰汽车公司人事部作部长助理。1967年获得民法、商法与劳动法教授资格。1967至1971年在自由柏林大学任教授、法社会学研究所主任。自1971年起在康斯坦茨大学任民法与法理学教授。1976年至1989年任高等法院兼职法官。1984年任治金行业集体劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷调解员。1986年至1987年间任柏林科学院院士。1986年至1998年任德国法学家大会常务理事。1967年获得康斯但丁?保尔森奖;1990获得路德维熙?爱哈特奖;1995年获得马丁?施莱儿奖;1997年获得沃沙科研奖。1997年获得罗马尼亚雅思大学荣誉教授。2000年获得波兰卢布林天主教大学荣誉博士。1991年自1996年 13 / 45 精品文档 任康斯坦茨大学校长。 内容简介: 中文版前言 德文版前富 中文版导读(卓泽渊) 引言 第一部分 基本问题 第一章 法理学是什么、应该是什么 第一节 珐哲学、法理学、法的一般理论 第二节 “法理学”的含义 一、何为理论? 二、法理学 第三节 为什么今天还需要法理学? 一、法理学的兴衰 二、作为法律解释的杂技演员的法学家 三、法学教育的焦虑——教育危机成为基础危机 四、社会的变迁和复杂性 五、法律制度的复杂性 六、价值变迁 第四节 本章小结 第二部分 法及其功能 第二章 什么是法 14 / 45 精品文档 第一节 定义的问题 第二节 研究命题:法是现行法律规范的总和 一.法由国家制定 二.法与国家强制力 三.作为终审法院判决产物的法:法官法 四、实证主义法概念的局限与漏洞 第三节 客观和主观意义上的法 一、客观的法 二.主观的法 第四节 本章小结 第三章 法的作用和功能 第一节 创建和调整功能 第二节 形式上的调整功能:阻止混乱发生(无法, 第三节 保持功能(物质的调整功能) 第四节 赋予功能和法律保障功能 第五节 裁判纠纷的功能 第六节 满足功能 第七节 融合功能 第八节 创造与教育功能 第九节 本章小结 第四章 法律规范 第一节 规范的类型 15 / 45 精品文档 一.应然规范和实然规范 二.社会规范 三.道德规范或伦理规范 四.其它规范形式 第二节 语句的类型 一、理论性语句. 二.形而上学的语句(信条) 三.价值判断 四、规范性语句:命令语句和确定语句 五.价值判断和规范语句的可匹明性 第三节 法律规范的结构 一、法律规范的接受对象 二、当为的特征 三、法定事实构成与法律后果的安排 四、法律的评价标准 第四节 典型的规范内容 一、权利分配规范 二、权限规范(授权性规范) 三、辅助规范与定义规范 四、法律参照与拟制 五、法律推定 第五节 法律秩序的构成一法律体系 16 / 45 精品文档 一、单一规范与法律体系 二、单一法律规范与立法者的评价计划 第三部分 法的效力 第四部分 法律适用人名索引 词条索引 参考文献 译后记 读后感: "法理在实践与理论中有着重要的、虽然也经历过波折的历史。无论是在中世纪的等级社会的世界与科学秩序中,还是在发达的工业社会的复杂制度中,法理学在过去和现在都肩负着社会、政治与文化有目共睹的重要使命。"法理学乃至整个法学,发展到现在,我们面临着哪一些主要的现实问题?我以为魏德士教授的著作给我们的启迪至少有这样的三个方面:法理学乃至整个理论法学与部门法学的关系问题,法理学乃至整个法学理论与法律实践的关系问题,法理学乃至整个法学中的法律事实与法律价值的关系问题。我谨以此短序将原著作者的思想,译者的希望作一个管中之窥。 法理学-理论法学-部门法学 法理学乃至整个法学理论面临着怎样的问题?回答也许是多样的。但我以为,其中需要引起我们重视的是:法理学乃至整个理论法学与部门法学之间的关系问题。 随着社会分工的细密化,科学领域的扩展与分别,学科 17 / 45 精品文档 的划分也愈来愈细密。在19世纪及其以前,法学家总是与思想家、哲学家,甚至政治学家、教育家联系在一起的。例如古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人,他们是法学家,更是思想家、哲学家、政治学家。说到中国的孔子、孟子、荀子、韩非子当然也不例外。思想家、哲学家、政治学家、法学家的头衔都可以顺理成章地奉送给他们。到19世纪以前,东西方都还有百科全书式的大学问家产生,卢梭、孟德斯鸠等人,既是思想家、哲学家、政治学家,当然也是法学家。甚至还可以给他们中的一些人以教育家、教育思想家的称号。在中国也还有康有为、严复、梁启超等人。但是,随着时间的推移,似乎学者们愈来愈局限于自己狭窄的知识领域,百科全书式的学问家没有了。通晓某个大学科的学者也愈来愈少。20世纪末21世纪初就出现了这种情形。在整个哲学、人文科学、社会科学方面的情形,我不是很了解,但对于法学界的情况却有切身的感受。形如我等更是愈显知识狭窄。 新时代的法学学者们,往往除了对自己赖以维生的学科领域的知识还算精通之外,超出此范围则知之甚少。法学理论与部门法学之间,理论法学中的法理学与法史学之间,在法史学中法律制度史学与法律思想史学之间,甚至都有一道难以逾越的鸿沟。更不用说部门法学中的实体法学科与程序法学科之间,就是民法学与刑法学之间,民事诉讼法学与刑事诉讼法学、行政诉讼法学之间,都未必常见全面贯通者。 18 / 45 精品文档 由于中国20世纪后半期主流政治在长达几十年间对于文化的敌视与摧残,畸形的教育使得通百家之学,懂百家之言的学问家更加稀少。法学学者中的这一情状与此不无关系。法学各个学科之间的分离已经是不争的事实。尽管西方学科的划分也趋向于细密化,但西方法学家的情形显然比我们好得多。魏德士教授是德国著名的法理学家,但是他也同时是德国著名的宪法学家、法史学家、劳动法学家和民法学家。他不但有著名的法理学著作,也有著名的宪法学著作、法史学著作、劳动法著作和民法学著作。当然,我们也可以从另一个角度说,他不仅是民法学家、宪法学家、劳动法学家,还是法理学家。对理论法学与部门法学,以及各自内部学科之间的贯通是非常必要的。即使我们未必能在多个领域都有所建树,但是对于多个领域的了解、学习和研究,都是必要的。一个不懂部门法学的法理学家一定是跛脚的,一定是没有牢固根基的法理学家。我们也同样可以说,一个不懂法理学的部门法学者,根本就无法成为一个优秀的部门法学者。魏德士教授这样的论述是值得重视的,"法学和法学者的历史表明:纯粹 的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能引起法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人,才能在法律职业的领域内尽到职责 19 / 45 精品文档 的要求。行为人必须知道他们的行为会导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应该遵守法律,此外还必须认识到历史和社会的联系。只有基础学科介绍了那些将法学作为科学的观点。否则法学还将停留在法律技术上。"魏德士教授的知识领域的广阔不仅使他取得了多个领域的成果,也同时使他的法理学著作,在众多的法理学家中独树一帜,成为法律工作者的法理学。他十分明确地把法理学分为"法律工作者的法理学与法理学家、法哲学家们的法理学。"自称他的这一部法理学是写给法律工作者的,是法律工作者的法理学。如果没有对于部门法学的相当关注,魏德士教授是无法完成呈现在您眼前的这一著作的。良好的法理学认知必须以良好的部门法知识作为基础。如果我们站在民法学或宪法学的角度来看,我们也同样可以说,如果没有魏德士教授对于法理学的良好修养,他也不可能在进行宪法学或民法学研究与教学的同时,能够写出如此出色的法理学著作。良好的部门法学研究与教学,总要以良好的法理学认知作为基础。 法理学-法学理论-法律实践 法理学乃至法学理论还面临什么问题?在我看来,至少还有法学理论与法律实践的关系问题。魏德士教授将其法理学定位于"法律工作者的法理学",也反映了他对法学理论与法律实践相结合的问题的重视。魏德士的这一法理学著作共四个部分。除了第一部分"基本问题"比较形上之外,其余的三个部分"法及其功能"、"法的效力"、" 20 / 45 精品文档 法律适用"无不具有很强的形下性质。尤其是其对于法律适用的方法、法律的演绎推理、法律规范的解释、漏洞领域的法律适用、法官对于法律的背离的研究,是远离实践的法理学家所无能为力的,也同样是一个纯技术的法律工作者所无能为力的。在他看来,"法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证,法理学注重的是对法律思维的描述。"一个很长的时期以来,我们一直呼吁理论要与实践相结合,当然包括呼吁法学理论要与法律实践相结合。对于这一点,大概没有法学家会反对。但实际的情形怎么样呢?实际情形是我们许多法学教育工作者或者法学研究人员,并不了解法律的实践,甚至远离法律的实践。一个案件交给我们的一些教学科研人员,他们甚至不知道何以代理、辩护、审理、裁判等。在这样的法学教师的指导下,很难有真正良好的法学教育。大家说,这样的法学教育者应该受到批评。他的理论没有联系也无法联系实际啊。其实,我们实践拒绝理论的情形更令人觉得恐惧。理论是在不断进步的,尤其是中国这种走向法治的国家,理论的进步尤其快捷。一些在几年前毕业的大学生,如果没有继续学习就会明显落后。至于十年前二十前毕业的大学生,更是远离理论发展的现实状况。更令我们担心的是我们司法官员所处的非法治化场景。他们天天在惯性中运行,许多人都早已自 21 / 45 精品文档 觉不自觉地把现实的当作合理的加以重复和固守。其实一直是在背离正确理论的路径上按既有的方向行进。久而久之,他们不仅会远离理论,更可怕的是会拒绝理论,成为理论的门外反对者与否定者。长此以往,我们新进入司法机关的人员不是去改造已有的司法官员,而是不断地被既有的司法官员所同化,理论在实际工作者的视野中丧失立足之地。大家也许会提出一个反驳我的论据:现在不是有许多司法官员都在一边工作一边争取什么文凭,进行法学学习吗?现代世界早已提出了学习终生化的口号和目标。但是这种终生学习一定不是止境于某种文凭的获得。我们只要不为表象所迷惑,仔细分析一下我国在读司法官员的学习目的和学习方式,就可以得出结论:许多在职的司法官员学习法学的目的,根本就不在于要获得多少知识与理论。方法总是为目的 服务的。敷衍塞责、得过且过,只要文凭能够得到,知识和理论都是可以忽略的。这似乎正是与学习的终生化背道而驰的。魏德士教授说他的这部法理学是立足于"那些学习中的实践者的角度。他们已长期从事企业、社团及法庭的工作。"他的法理学是写给那些在企业、社团和法庭的法律工作者的,这既意味着魏德士教授本身倡导法学理论要与实际相结合。因为没有这种结合,一个法学家就无法写出给法律工作者阅读的法理学来。同时,他也告诉我们,法律工作者要有阅读法理学的兴趣。倘若法律工作者都拒绝法 22 / 45 精品文档 理学,又如何能改进自身的实践?"在实际生活中理论和实践总是不可能彻底分离的。对法学,特别是法理学同样如此。在法学与法理学中,除非出现严重的功能失灵与歧途现象,则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者,如法官或律师缺乏基本的理论知识,就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。"魏德士的法理学使我想到了理论法学与部门法学的结合,也想到了法学理论与法律实践的结合,而且都应当是双向的。这恐怕应当引起法理学学者、部门法学者、法学理论工作者、法律实际工作者的共同注意。 法理学-法律事实-法律价值 法理学应当关注什么?法理学乃至整个法学都必须关注事实与价值两个方面的问题。这里的事实显然包括现实在内。事实与价值这两个方面是紧密联系的。离开了事实,价值就缺乏现实基础,法理学和法学都会走向歧途;离开了价值,法理学和法学就只能是纯粹技术的法理学和法学,它既远离现实,也远离良知,而且会因缺乏精神指导而流于低俗。对于事实与价值的关注,是魏德士教授这部《法理学》著作的重要特点之一。 对于事实,我们的热衷是必要的,但是我们对于价值的忽略则根本上就是错误的。通观整个中国法学,在学理上,我们对于价值的忽略已经到了无以复加的地步。法学在很大程度上被偷换成部门法学。法理学被置换被理解为常识的法学基础理论,实际上被作为法学基础知识 23 / 45 精品文档 而加以鄙夷。一些从事司法工作的人,甚至到了以为无须法理学,无须理解价值,只要认识汉字就可以充任法官的地步。一些对于法律条文的文法、句法都不甚了了的司法官员,更不可能窥得法律与司法价值之堂奥。人类在法律领域累积千百年的思想精华而成的价值精神不被重视,法律被亵渎的情形当然不会鲜见。在现实中,在价值被忽略,片面事实被强调的同时,立足于片面事实的逻辑也得到了畸形偏好式的对待。一些司法官员凭着他与大众类同的价值认识,完全可以作出很好的法律价值判断,而且这种判定是与公众的判定一致的,甚至与法律内在精神与价值都是一致的。但是一旦把这个问题放到他们要适用法律规则来处理案件的具体工作中,他们就犯糊涂,就会被一些所谓的事实,以及他们所秉持的那些事实之上的逻辑模糊视线与视野,最终得出与他们和公众的价值判断都相反的裁决结论。这不能不说是悲剧。 法理学必须关注法律事实包括法律的现实,我们从魏德士教授对于自己的法理学的定位上可以看到他对于现实的法律事实的态度。他认为法理学是现实的,是关注事实的。"法理学对于现实的法学和法律实践具有重要价值。""世界在加速地朝着共同方向发展。这个我们称之为全球化的进程既带来了机遇,也面临着风险。在全球化过程中,国家的以及国际的法律秩序不可避免地赢得了日益重要的意义。经济的国际化以及跨国问题的解决要求法律思想的国际化以及各国与各洲 24 / 45 精品文档 建立最低限度的、共同的法律标准。只有取得共识的时候,国际公认的法律价值,也即我们正在经历的并决定着下一代命运的法律价值才难确保在生活各领域的深刻变化的和平过程。同时,只有公正能够建立持久和平。"其实魏德士教授针对事实和与事实相关的逻辑问题,一直告诫我们:"重要的不是逻辑,而是规范的目的性。"对于价值,魏德士教授是特别重视的。他说"任何国家与法律制度的变化都是以价值观、世界观以及意识 篇三:法理学读书笔记周旺生 庞德教授五卷本《法理学》已由法律出版社以中译本形式于近期推出。中国学人由此可以直接而便利地晤面这部法理学鸿篇巨制。这无疑是学界读书生活的一件幸事。 18年前，我在澳大利亚墨尔本大学作访问研究。那年深秋的某个午后，我徜徉于墨大法学院藏书富足的图书馆时，就首度为庞德这套装帧考究、气度不凡的大开五卷本著作所深深感染。此前我在北大读研究生时，虽曾于检索学校图书馆馆藏法学著作时见过此著书目，但当时感觉并不怎样:庞德固然是个大家，却需要以五卷本的规模才能摆平法理学，这恐怕是他自身也未得法理学的精要。如今，这部煌煌巨著真的矗立在自己面前，真所谓人怕当面，我不大好意思继续“在战略上藐视”西方人的作品了。相反，我从书架上径直取下这五本著作，办了借阅手续，又径直抱回我在墨大法学院三 25 / 45 精品文档 楼那间办公室去了。 当时国内主流法理学，还被人们谦逊地称为法学基础理论，其体系、内容和基本指向，同西方学人的主流法理学几乎毫无相似之处，而这种巨大的差异既不是一句中国特色的解释所能了得，更不是我强他弱所造成的结果。 相形之下，我为中国法理学和法理学人感到惭愧。为参与到尽快摆脱中国法理学落伍局面的努力中去，我终日泡在人家的图书馆里收集法理学方面的资料，而在所有这些资料中，给我印象更深的主要作品之一，便是庞德先生的五卷本《法理学》。 我在当时以至于今天的一个主要想法是，中国法理学乃至于整个中国法学的繁盛，需要有一个相当长期的过程，这个过程需要分为若干阶段依次递进，而开始的时候选择西方经典作品中一些带有学科框架性或体系化的著作，并且这些著作也有相当的纵深，推介于中国，比之偏重于翻译一些阐述细小主题或具体主题 的著作，应当更适合中国学术发展的规律和近期需要。翻译介绍后一方面的作品也有必要，但那主要应当是稍后的事情，否则效果不会甚好。 受这种想法的驱使，我希望国内法理学界和译书界能关注像奥斯丁的《法理学讲演集》、霍兰德的《法理学原理》、萨尔蒙德的《法理学》、弗里曼的《劳埃德的法理学总论》、费 26 / 45 精品文档 里德曼的《法律理论》、特别是庞德的《法理学》这样一类作品。 我所以看重庞德五卷本《法理学》，一个直接的原因是基于我对中国法理学的构成及其渊源性要素的贫困所抱有的忧虑，以及希图改变这种状况的愿望。我向来以为，独立而完整的学科，通常是由若干要素所构成的整体。正是这些要素的独立存在，这些要素相互之间发生关联作用，使得这门学科能够作为一种规范的或具有科学意义的学术现象，而体现其自在自为的价值。 中国的一些法理学著述在构建法理学的体系时，或是表现出惰性，一味地沿袭过去的落后结构;或是表现出盲目性，随意按自己的认识取向确定法理学的结构，两者都不能按法理学本身的内在规定性来研究和阐明法理学，这就容易偏离科学轨道。以中国现有的法理学结构，显然无以同当代世界主流法理学体系对话。中国法理学在结构方面偏于一隅的境况是到了非变革不可的转折时期了。如果我们的法理学研习者不能熟谙法理学是渊源于何种资源、进路和动因的，他们对于法理学的研究和学习，充其量就只能是舀到法理学之水，而未能尽溯法理学之源，因而只能是表层的、浮光掠影的、雾里看花的。 而庞德《法理学》的价值，对我们学界而言，正在于它不仅为我们提供了两百万言的系统化的法理学理论学说，不仅 27 / 45 精品文档 让我们知道中国法理学所阐述的理论学说在选题范围、视野开阔程度、特别是研究深度等方面，同人家相比有怎样的差 距;而且还提供了一个由内容性要素、方法性要素、渊源性要素所完整构成的法理学体系。 读者将会明显地注意到，在庞德两百万言的系统化的理论学说中，还直接包涵着法理学结构中的另外两个要素，即法理学方法论要素和渊源性要素，尤其是大面积地，并且是集中和系统地包涵了法理学的资源、进路和动因这些渊源性要素，特别是法理学流派思潮和人物作品两方面的资源性要素。可以毫不夸张地说，庞德《法理学》所阐释的每一个理论学说，几乎都有渊源性要素作为支撑。它是一部立体性的法理学。 我看重庞德的《法理学》，也因为这是庞翁以近乎九十的高龄向他一生钟情的法理学所作的谢幕性演出，既是他的代表性作品，又是他晚年的最后力作。就在这部五卷本著作面世不到五年之际，他的主人终于走完长长的人生之旅和非常成功的学术之途，驾鹤西去。《法理学》虽然主要是庞氏早年作品的汇集，但这些作品是经由一位饱经学术沧桑和世事变故的成功老人的编纂而形成的整体，是这位老人对自己青年时代的学业所作的富含深情的学术鉴定。年轻人的锐敏和学术老人的成熟，浑然一体地融会于这部巨著之中。这样的著作不是很难得么,庞德在学术研究方面视野极为宏阔，而同 28 / 45 精品文档 时又极擅作精微细密的考辩，读他的《法理学》，会随处发现他也有中国老式学者注重考据的印痕。他坐镇社会法学领地，但又非常明了其他学派的长短，并且从不拒绝吸纳。他不仅是某个领域或学派的领袖和杰出代表，他还是个开放的、有广阔胸襟的学术绅士。他是一位典型的务实的现实主义者，但又极为关注历史，所论所述多为相关主题的全部学术精华的总结。他并非只看重社会学方法，而是也非常注重运用其他方法，包括自然科学方法，比如，他总是像收集和运用植物标本那样研究法律问题———所有这些，我们都可以从庞德这部五卷本巨著中一窥其貌。(周旺生) 篇四:法理学读书笔记 法理学读书笔记 作者简介: 沈宗灵北京大学法律系教授 法律社会学研究所所长 中国法学会比较法学研究会总干事，早年毕业于复旦大学法律系，1948年在美国宾夕法尼亚大学研究生院获人文科硕士学位，回国后致力于祖国法学教育与法学理论研究事业，著作颇丰，至今笔耕不辍。主要著作有: 《美国政治制度》(1980年)、《比较法总论》(1987年)、《现代西方法理学》(1994年)，主编《法理学》(1998年，北大出版社)、《法理学》(1994年，高教出版社)等。 对中国比较法学研究做出了开创性贡献。 进入90年代，特别关注于当代中国的判例研究，其 29 / 45 精品文档 主要论述《当代中国的判例--一个比较法研究》，并提交“第一次海峡两岸法学交流会议”讨论。这部法理学是其代表作，与众不同之处在于比较性的阐述了中西法理，表现了作者博大的法学素养。 内容简介: 《法理学》第一版是国家教委“八五”社会科学研究重点课题，同时荣获国家教委第三届优秀教材一等奖。是第一本以《法理学》命名的教科书，被誉为法理学领域具有里程碑意义的教材。《法理学》在修订中结合近年来法理学研究的最新成果，坚持理论创新的勇气，从新的视角和理论高度上对法理学的基本原理和基本概念进行了更为科学的阐述和系统的介绍，从而更加完善了顺应时代发展要求的法理学体系。全书分为五编，前四编深入而详尽地论述了法的一般原理、法与其他社会现象的关系、法的制定以及法的实施;第五编则介绍、评述了法与“一国两制”的关系以及现代西方法理学。 第1章 导论 第一节 法学的研究对象与法学体 第二节 法学与其他学科的关系 第三节 法学的历史发展 第四节 法学的研究方法 第五节 为全面建设小康社会服务的法学 30 / 45 精品文档 第六节 法理学在当代中国法学体系中的地位 第1编 法的一般原理 第2章 法的概念 第一节 法的本质 第二节 法的基本特征 第三节 法的要素 第3章 法与正义、利益 第一节 法的价值、正义与利益的概念 第二节 法与正义、利益关系学说的演变 第三节 当代中国法与正义、利益关系的理论与实践 第4章 法的作用 第一节 法的作用的概念 第二节 法的规范作用 第三节 私有制社会中法的社会作用 第四节 当代中国法的社会作用 第五节 法的局限性 第5章 法的历史发展 第一节 法的起源 第二节 法的量变与质变 第三节 当代中国法律发展的基本途径和方法 第6章 资本主义法 第一节 资本主义法的产生 31 / 45 精品文档 第二节 资本主义法的本质和基本特征 第三节 资本主义法的渊源和分类 第四节 资本主义法制 第2编 法与其他社会现象的关系 第7章 法与经济 第一节 法与经济的一般关系 第二节 法与商品经济一市场经济关系的历史发展 第三节 法在建立与完善社会主义市场经济体制中的作用 第8章 法与国家、政党、政策 第一节 法与国家 第二节 法与政党 第三节 当代中国法与执政党政策关系的理论与实践 第9章 法与政治文明 第一节 法与文明的一般关系 第二节 法治国家与政治文明 第三节 依法治国,建设社会主义法治国家与政治文明 第11章 法与道德、宗教 第一节 法与道德一般关系的学说及其演变 第二节 当代中国法与道德关系的理论与实践 第三节 法与宗教 第12章 法律意识与法律文化 第一节 法律意识 32 / 45 精品文档 第二节 法律文化 第13章 法与科学技术 第一节 科学技术对法的作用 第二节 法对科学技术的影响 第三节 当代中国的科技法制建设 第3编 法的制定 第14章 法的制定 第一节 法的制定的概念 第二节 立法原则 第三节 立凄体制 第四节 立法程序 第15章 法的渊源与分类 第一节 法的渊源的概念与历史发展 第二节 当代中国法的渊源的分类 第三节 法的分类 第16章 法律体系 第一节 法律体系与部门法的概念 第二节 有中国特色的社会主义法律体系 第4编 法的实施 第17章 法的实施 第一节 法的实施与法的执行和适用的概念 第二节 当代中国法律适用的要求和原则 33 / 45 精品文档 第三节 法律效力 第四节 法律实效 第18章 法律关系 第一节 法律关系的概念 第二节 法律关系的种类 第三节 法律关系主体 第四节 法律关系的内容——权利与义务 第五节 法律关系客体 第六节 法律关系的产生 第19章 法律责任与法律制裁 第一节 守法与违法的概念 第二节 法律责任与法律制裁的概念 第三节 当代中国法律责任与法律制裁的理论与买践 第四节 当代中国对社会治安的综合治理 第20章 法律解释与法律推理 第一节 法律解释的概念及其历史发展 第二节 法律解释的方法 第三节 当代中国法律解释的理论与实践 第四节 法律推理 第21章 法律实施的监督 第一节 法律监督概说 第二节 中国法律实施监督的体系 34 / 45 精品文档 第三节 中国法律实施监督的完善 第5编 其他 第22章 法与“一国两制” 第一节 “一国两制”的理论与实践 第二节 “一两国制”与当代中国法制建设 第23章 现代西方法理学述评 第一节 现代西方法理学的形式特征 第二节 现代西方法理学的主要理论观点 后记 读后感: 法理学，初次接触时，给我一种很神秘的感觉，经过这段时间的学习，发现其实并非如此，它带给我的不是神秘，而是一种对法的更深层次的认识和对法的学习的一种感悟。 首先，对于法理学，我认为它是学习法学这门专业课程所必学的一门学科，在整个法学体系中，它相当于一块敲门砖。它里面所包含的知识都是一些概括知识，同时也是基础知识，如何谓法律关系，何谓法律行为。这些都是以后学习其他专业学科的必备工具。所以，在我眼中，法理学也就是一门工具课。 其次，法理学其实也是一门很“好玩”的学科。之所以用“好玩”这两个字来形容这门学科，主要是因为:第一，从表层讲，学习法理学，我们不必具备很高深的专业知识素养。 35 / 45 精品文档 它所传授给我们的都是一些基本的概念，对于这些，我们应该侧重于理解，而不用死记硬背。这就好像是一个游戏，游戏里人物、器物千变万化，但是只要我们玩好基础的，我们就有资本升级，反映在我们的学科上就是我们有能力攻陷民法、刑法等敌营阵地。第二，从深层讲，法理学可以说是包罗万象。剥开第一层，只要我们稍微加以思索，我们就可以发现第二层，剥开第二层，再加以继续追问，我们就可以发现第三层„..层层递进，它就好像是一个魔术，能够让我们不断探索，发散思维。最终，我们会发现，褪尽所有的束缚，嗨，法讲的不就是人及社会关系嘛，只是它存在着一个被整个社会所认可的一个规则。 总之一句话，对于法理学，在学习时，我们要抱着一种敬畏的态度，在思考运用时，我们要懂得灵活变通的方法。 在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。通过精读法理学后，我明白了许多。法理学其实是来源于我们的生活之中的。也用于我们的生活之中。学习一门学科是讲究一定的方法的，当然法理学也不例外，我总结了一下学习法理学的方法那就是要系统化。在第三编的法理学中，共分为六部分，每部分又分为几个小部分。这样一下就将法理学系统化了，也简单化了。如果我们只顾一味的死记硬背的话，那样就会事倍功半的。所以我们一定要讲究学习方法，这样才能达到事半功倍的效果的。 36 / 45 精品文档 对于法理学我们必须以它独特的视角去看它。如果我们还是以平时的一般的的眼光去看待的话，我们就不能的得到真正的法理知识。法理学是法学的理论知识，法学是作为一种特殊的社会规范而存在的。是国家为了维护统治阶级的利益而制定的。它不同于道德规范，它靠的不是社会的舆论，而是靠的国家强制力。它有自己的规则，它也有自己的理论,那就是法理学。 读了法理学之后我懂了法学并不是我想的那么简单，并不是光去记住那些法律条文，而更重要的是要去学习理会法学的内在精神和它的原则，只有这样我们才能更好的学习法学。有些人认为学习法理学并不重要，其实这是种很错误的想法。正所谓磨刀不误砍材功，法理学也正是学习法学入门的工具，只有把刀变的更加的锋利了，我们才能在法学的领域里有纫有于、如鱼得水。 法理学和社会中的现实生活是息息相关的，所以我们不会感到很枯燥，也不会乏味。我们应该将法理学联系好我们的实际生活来学习，来领会。我们可以用法理学中的知识来解释现实生活中的种种现象，也要用现实生活的现象来丰富我 篇五:法理学读书笔记 正义，我们永恒的追求 ——读《法理学: 法律哲学与法律方法》有感 【摘要】 追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点 37 / 45 精品文档 问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。本文通过阅读博登海默的《法理学:法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。 【关键词】 正义 法理学 秩序 法律哲学 美国法律哲学家埃德加?博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学:法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。 一、对本书内容核心精神的概述 全书除前言部分外，正文分为三个部分:第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题(例如正义、秩序等)，从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的 38 / 45 精品文档 新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。 纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”;而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的;“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性:安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使 39 / 45 精品文档 我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。 二 、关于对正义的探讨 博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度(因为这是维续文明的社会生活所必须的)。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随 时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。”博登海默接着在书中考察了从柏拉图、亚里士多德、马克思、斯宾塞到康德、罗尔斯、霍布斯等历史上许多法学家、社会学家和哲学家所提出的各不相同的正义观。自由、平等、安全，作为正义的基本成分，都曾被思想家赋予了最高价值;在不同的社会和经济制度中，统治者也都曾根据形势的迫切需要、给予其中一种价值以突出的地位，而贬低其他两种价值的重要性。博登海默通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，还论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全，乃 40 / 45 精品文档 是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的，而应根据每个社会的具体情况给予三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值(如审美、教育、健康等)，以实现一种合理的安排，创设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。 三、正义是法律的内在价值 其实关于正义在法中的价值，许多的法学家都有着深刻的论述，归结起来，这些法学家都认为正义是法律的主宰。从柏拉图的《共和国》到亚里士多德，以及美国社会学家斯特沃德的平均主义的正义观，还有康德，霍布斯，正义的理念都灌透在其理论体系中。例如亚里士多德就认为“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”罗马法学家乌尔比安认为，公道和正义是法律的目的，并且是他的准绳，他的“法是善良和公正的艺术”的明言，一直成为人们探讨法律的内在价值的座右铭。西塞罗也认为，“某种存在物是否是法律，并不是看它是否出自国家或者是否为习俗，而是看它是否与正义与自然相一致”，阿奎那在其《阿奎那政治著作选》中也说道“人们所制定的法律不是正义的便是非正义的。如果法律是合乎正义的，它们就能从作为其根源的永恒法汲取了使人内心感到满意的力量”。正因为正义在法律中的重要性，沃克才会对法律产生 41 / 45 精品文档 这样的一个基于正义的定义——“一个社会的法律，无论是在整体上，还是在具体的规则上，其目的无疑地是为了达到或促成正义。在统治者看来，某项法律被制定、生效，是因为它能给社会带来正义。” 四、正义是我们永恒的追求 法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。通过以上对正义的解读,我认为正义作为法律的一种内在价值。那么什么是正义,对正义的理解现在有一个准确的定义吗,答案是未知的。可谓古今中外，法莫不求正。正义，是法的最高追求。关于什么是正义，在不同的国家、不同的历史时期，不同的人具有不同的看法。有人认为正义是使人得其应得的精神意向，有人认为正义是存在适当平衡。”的确，正义很难去给它下个定义。在博登海默的书中也介绍了各个时期各个学派的法学家和思想家对正义的探讨，作者在书中的第一部分就简要的介绍了柏拉图对正义的理解，柏拉图说，正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。他深信，人生来就是不平等的，正义的执行应当是“不据法律的”。接着他的学生亚里士多德对正义作出了进一步的分析，在他看来，正义存在于“某种平等”之中，他还把正义分为了分配正义与矫正正义。后来的中世纪经院哲学最伟大的代表人物 42 / 45 精品文档 圣?托马斯?阿奎那，他把正义定义为“一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。后来，康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一人的意志结合起来”。还有实证主义和法律现实主义的代表人物汉斯?凯尔森和阿尔夫?罗斯，他们两个都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题。从以上学派的观点可了解到正义是法理学中一个永存的话题，人类对正义的追求是没有止境的，就像博登海默先生所说的对正义的探求是永无止境的，而且是充满了困难。本人认为正义不管是过去，现在，还是未来，它依然存在于我们的法理学中，因为正义是法律内在的最高价值与人类最基 本的要求，正如美国学者约翰?罗尔斯在《正义论》中指:“正义是分配社会基本权利和基本义务的主要制度，被其视为是社会制度的首要价值”。 通过阅读博登海默的这本书，本人深深体会到有关他的综合法理学的思想，特别是他把整个西方法理学各个学派的理论从“分化”走向“综合”的观点，体现了他的一个“综合”思想构架，内容丰富，逻辑严谨，结构清晰。其实在本人看来，博登海默试图把各个法理学派的观点综合在一起，建立综合法理学，好像没有太大必要，因为各个学派有他们自己 43 / 45 精品文档 的理论背景和发展趋势，随着时代的发展，各个学派之间慢慢能相互借鉴，取长补短，进一步完善各自的理论。不过博登海默的综合法理学也有它存在的合理性，这本书让我们从整体上能更好的把握法理学的知识。本人还发现本书积极肯定了但并未穷尽所有的法理学的真理，我们应该以此为基础，不断地探索法理学的理论，立足本国法学的实际，积极借鉴西方的理论，为中国法理学发展注入新的活力。这本书正如作者所强调是为了教学，笔者认为它已达到了教学的目的，让我们了解了西方法理学各派的观点的同时，还深深的领会了关于正义的一些理论以及正义与秩序之间结合所形成的一种平衡理论，成为我们以后对正义不断探索的基石。 参考文献: [1][美]埃德加?博登海默，《法理学:法律哲学与法律方法》，北京:中国政法出版社，2004 [2][美]约翰?罗尔斯，《正义论》，北京:中国社会科学出版社，1988，第78页 [3][古罗马]西塞罗，《国家篇法律篇》，北京:商务印书馆，1999，第39页 [4][古希腊]柏拉图，《理想国》，北京:北京理工大学出版社，2010，75页 [5][古希腊]亚里士多德著，《政治学》，北京:中国人民大学出版社，2003，第17页 44 / 45 精品文档 [6][意]阿奎那，《政治著作选》，商务印书馆，1963，第124页 [7]何勤华，《西方法律名著精粹》，北京:法律出版社，2000，第216页 [8]张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京:法律出版社，2006，第65页 [9]卓泽渊，《法理学》，北京:法律出版社，2000，第97页 [10]黄建武，《新编法理学教程》，北京:法律出版社，2006，第30页 45 / 45