合同格式条款

合同 格式 pdf格式笔记格式下载页码格式下载公文格式下载简报格式下载 条款 格式条款与合同示范文本的区别 格式条款与合同示范文本的区别 一、格式条款的概念 《合同法》第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 二、合同示范文本的概念 合同示范文本，是由工商行政管理部门或者工商行政管理部门与其它行政主管部门或业务主管部门按照合同法等法律、法规的规定，根据市场交易的需要，结合交易特点和惯例等制定的指导性、 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性合同文本。 合同示范文本具有内容合法、形式规范、用语严谨、条款完备、权利、义务、责任分配公平合理等特点。对于提高当事人的协商效率，避免违法、重大遗漏或误解产生等具有重要作用。 三、二者的区别: 格式条款是由具有垄断和优势地位的经营者单方制定，该条款订入合同后，对方对于该合同条款不得更改，要么接受该合同条款，签订合同;要么放弃签约的权利，自动走开。这是格式条款的本质特征;而合同示范文本由国家工商行政管理总局和省级的工商行政管理局制定。该示范文本是双方订约时的参考，可以协商修改。 条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范文本的根本区 别。 ※ 合同都是由条款组成，合同示范文本中的合同条款具有合法性、规范性，不是格式条款。 篇二:浅谈合同中的格式条款 浅谈合同中的格式条款 -----从身边的事情谈起? 【摘要】 格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨?? 【关键词】: 格式条款 格式合同 通常解释 【前言】 你遇到过以下这些情况吗, (1) 在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改;要么签，要么拉倒——毫无协商余地? (2) 在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢, (3) 在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房 内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿” ? (4) 在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ——试问这有协商余地吗, ?? 【评析】 一、格式条款的概念 我国《合同法》第39条第二款的规定:当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。那什么又叫格式条款呢, 格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款;也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。这在格式合同中是普遍常见的， 二、 格式条款的法律特征 ?、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。?、格式条款具有单方事先决定性。?、以书面明示为原则。?、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。 格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf ，以谋求法律的公平与正 义，才能更好地维护弱势一方的利益。 三、格式条款的解释 在我国《合同法》第四十一条中有明确规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”由此可见，我国《合同法》将格式条款的解释规则确定为两个方面: 1、按通常理解予以解释”——有学者称之为“统一解释原则”，也就是说以普通人的理解力为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，统一解释格式条款。法律为什么要作出这样的规定呢,这是因为格式条款不是为特定的相对人而拟定的，而是考虑到多数人的意志和利益，所以不能以当事人或与其有同等资格的人的理解作为解释格式条款的基础。 2、作不利于提供格式条款一方的解释”——这一规则起源于罗马法“有疑义，应当对表意者不利之解释原则”，英美法和大陆法对格式条款的解释也多有此规定。例如，法国民法典第1162条规定“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释”;德国一般契约条款法第5条规定“一般契约条款(即格式条款)之内容有疑义时，条款利用者承受其不利益”，等等。 我国《合同法》也采纳了这一解释原则，主要是考虑格式条款是由缔约一方提供，合同相对人不能与条款提供人协商，条款提 供人一般会在充分考虑自身利益的基础上，制作对自己有利的条款，甚至以此损害对方的合法利益，因此法律有必要对格式条款的提供人作出较为严格的限制。 四、格式条款与一般合同条款的双方当事人地位比较 1、一般的合同条款都是由订立合同的双方当事人经反复磋商，讨价还价后协商决定的。而格式条款却不一样，它是由一方当事人(通常为大企业经营者、政府部门、社会团体等)，为与不特定的多数人(通常为消费者)订约而事先拟定的，而且这些不特定的格式条款的相对人，对于条款的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能协商。 2、在经济地位上，格式条款中制定的一方大多处于经济上的强着，实力雄厚，而后者多处于弱势地位。而一般的合同条款则无论经济地位如何，都可讨价还价亿协商决定。 3、在利益问题上，强势一方往往利用其优越的经济地位，订立有利于其自己， 而不利于对方的条款。相对人也就是弱势一方，对这些条款通常不太注意，不知其存在;或者虽知其存在，但因条款大多为冗长、且字体细小，而不易阅读;或因其文义艰涩，而难以理解其真实意思;或者即使能理解其真实意思——是对自己不利的条款，但也无讨价还价之余地。而一般合同条款则大多是双方协商后制定的互利互赢的条款。 五、无效格式条款中的几种情形 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款，损害国家利益的。 因为在一方当事人欺诈或者胁迫的情况下，另一方当事人是难以表示自己的真实意思的，所以采用此手段订立的格式条款是无效的。——此类条款在现实社会中仍然存在，比如说“卖身契”? 2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的。恶意串通是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种格式条款，造成国家、集体或第三者利益的损害。——这种情形在中介与其相勾结的公司中最能体现，给第三者是利益造成了巨大的损失。 3、以合法形式掩盖非法目的的在实施这种行为中，当事人故意表现出来的形式或故意实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实意志，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到非法的目的。——在市场经济中的今天，大量“皮包”公司的出现，这些“批着羊皮的狼”不知坑害了多少百姓，挖走了多少企业和个人的血汗钱 4、损害社会公共利益。凡是扰乱社会经济秩序或者损害人民健康、毒害人民心灵、坑害消费者利益达到一定程度的格式条款，都属于损害社会公共利益的行为，即使合同当事人双方同意，也属于无效格式条款。——譬如贩卖毒品交易 5、违反法律、行政法规中的强制性规定的。此处所说的法律法规主要包括两类:一是全国人大及其常委会颁布的法律。二是由国务院颁布的行政法规。 此外，我国《合同法》第40条还规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、 加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。由于格式条款有其特殊性，因此法律在强调合同无效的一般规定的同时，还另外特设了几项格式条款无效的情形，这就是“免除自己的责任”、“加重对方责任”和“排除对方主要权利”等三种情形。 六、我国格式合同中条款之利与弊 1、格式条款之优异性:?采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本，提高交易活动的效益，节省交易时间。这对于提供商品或者服务的一方当事人来说，可以将类似的交易行为用相同的标准订立合同，而不必与每一个订约者进行磋商并拟定合同条款，节省了大量的人力、物力和时间——这一点体现了格式合同的交易价值。?可以维护交易安全，预先分化风险，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人——这是格式合同的安全价值的体现。 随着经济的发展，格式合同中的格式条款作为经济交易手段的重要性将更加明显， 作用也必将更加突出。格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。 2、 格式条款存在的不足:?格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参与制定或协商决定合同内容的过程。在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等。?格式合同由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会。?格式条款的提供者在拟定格式条款时，更多地考虑自己 的利益，尽可能地将自己的权利在格式条款中加以陈述，并尽量减轻自己的责任，而对另一方的权利考虑较少或附加种种限制条件，尽量加重对方的责任。 唯物辨证法认为任何事物都是矛盾的辨证统一体，毋庸讳言，格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，具有安全公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则，使当事人处于更加不利的地位，也违背动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。 【结语】 随着我国加入WTO，社会主义市场经济的更加迅速发展，格式合同以其自身的价值与特征，影响着人们的生活，无论你在何岗位或身处何处，都可能会和格式条款打交道，它越来越被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展 ，但它也给经济的发展带来了些许负面影响，因此，我们应当完善其格式条款， 在日常经济与贸易中趋利弊害，使之服务于经济建设，并健康向上发展。 参考资料: 1. 《合同法》 陈小君主编 2. 《中华人民共和国合同法》有关格式条款规定的评析 3. 《从一起代理合同纠纷案谈格式条款的解释》吴辉 4. 《对免责格式条款的法律剖析》吴辉 5、《浅析格式条款》李少华 浅谈合同中的格式条款 -------从身边的事情谈起? 【摘要】 格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨?? 【关键词】: 格式条款 格式合同 通常解释 【前言】 你遇到过以下这些情况吗, (1) 在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改;要么签，要么拉倒——毫无协商余地? (2) 在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢, (3) 在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房 内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿” ? (4) 在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理制度——试问这有协商余地吗, ?? 【评析】 一、格式条款的概念 我国《合同法》第39条第二款的规定:当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。那什么又叫格式条款呢, 格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款;也有学者定义为“一方当事人或者政府部门， 社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。这在格式合同中是普遍常见的， 二、 格式条款的法律特征 ?、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。?、格式条款具有单方事先决定性。?、以书面明示为原则。?、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。 格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的规则，以谋求法律的公平与正义，才能更好地维护弱势一方的利益。 三、格式条款的解释 在我国《合同法》第四十一条中有明确规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”由此可见，我国《合同法》将格式条款的解释规则确定为两个方面: 1、按通常理解予以解释”——有学者称之为“统一解释原则”，也就是说以普通人的理解力为标准，统一解释格式条款。法律为什么要作出这样的规定呢,这是因为格式条款不是为特定的相对人而拟定的，而是考虑到多数人的意志和利益，所以不能以当事人或与其有同等资格的人的理解作为解释格式条款的基础。 2、作不利于提供格式条款一方的解释”——这一规则起源于罗马法“有疑义，应当对表意者不利之解释原则”，英美法和大陆法对格式条款的解释也多有此规定。例如，法国民法典第1162条规定“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释”;德国一般契约条款法第5条规定“一般契约条款(即格式条款)之内容有疑义时，条款利用者承受其不利益”，等等。 我国《合同法》也采纳了这一解释原则，主要是考虑格式条款是由缔约一方提供，合同相对人不能与条款提供人协商，条款提 供人一般会在充分考虑自身利益的基础上，制作对自己有利的条款，甚至以此损害对方的合法利益，因此法律有必要对格式条款的提供人作出较为严格的限制。 四、格式条款与一般合同条款的双方当事人地位比较 1、一般的合同条款都是由订立合同的双方当事人经反复磋商，讨价还价后协商决定的。而格式条款却不一样，它是由一方当事人(通常为大企业经营者、政府部门、社会团体等)，为与不特定的多数人(通常为消费者)订约而事先拟定的，而且这些不特定的格式条款的相对人，对于条款的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能协商。 2、在经济地位上，格式条款中制定的一方大多处于经济上的强着，实力雄厚，而后者多处于弱势地位。而一般的合同条款则无论经济地位如何，都可讨价还价亿协商决定。 3、在利益问题上，强势一方往往利用其优越的经济地位，订立有利于其自己， 而不利于对方的条款。相对人也就是弱势一方，对这些条款通常不太注意，不知其存在;或者虽知其存在，但因条款大多为冗长、且字体细小，而不易阅读;或因其文义艰涩，而难以理解其真实意思;或者即使能理解其真实意思——是对自己不利的条款，但也无讨价还价之余地。而一般合同条款则大多是双方协商后制定的互利 篇三:格式条款订入合同法律规则 格式条款订入合同法律规则 来源:找法网 作者: 所谓格式条款，是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。包含有格式条款的合同被称为格式合同。,1,自20世纪以来，随着社会经济的发展，格式合同的数量不断增加，成为现代合同类型中的重要形式。但格式合同是一把双刃剑:一方面在竞争性行业中的标准格式合同可以通过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率;,2,另一方面格式合同的出现对契约自由原则产生巨大冲击，“要么接受，要么走开”成为相对人面对格式合同要约的全部选择，使提供格式条款的一方通常成为较为有利的一方。于是，在格式合同的利弊之间寻求一种基本准则，趋利避害，成为法律的一大任务，而格式条款订入合同的法律规则就是其中的重要内容。合同因主体的差异可区分为消费者合同与商业性合同:消费者合同的主体是消费者和经营者，交易标的物是商品或服务，主体之间交涉能力和注意能力差距较大;商业性合同的主体是经营其营业种类的商人，交易标的物在营业项目的范围内，主体交涉能力和注意能力没有差别或差距甚小。相应地，格式条款订入合同的法律规则因消费者合同与商业性合同而有所区别。 一、格式条款订入消费者合同的法律规则 (一)积极要件 1.格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意。判断格式条款的使用人是否达到合理的程度，可依据以下因素: (1) 文件的外形。文件的外形须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意(通知或公告)即不充分。简单地说，就是必须给人以“文件”之感而不是“收据”之感。如果文件是一种接受它的人很少可能预料到会含有条件，例如，如果文件系由那种有理智的人认为仅仅是作为凭证或收据的票证，那么就不能说在这种情况下所给予的通知是合理充分的。这种文件是梅利什大法官在帕克诉东南铁路公司案中所设想的。他说: “我想可能有这样的情况，即，在商业交易过程中，一方当事人将含有文字的文件提交给另一方当事人，这里收到该文件的当事人认为其中的文字并不是条件而且一眼不瞧地置于衣袋内会是十分合理的。例如，一个驱车经过高速公路收税关卡的人收到一张缴纳通行税的票证，那么他即应合理地认为该票证的目的是，他在其他高速公路收税关卡出示此证即可免交通行税，实际上他一眼不瞧地将他装入衣袋。”,3, (2) 提请注意的方法。依特定交易种类的具体环境，可使用个别提请注意和公开张贴公告提请注意两种方法。其中个别提请注意是原则，公开张贴公告提请注意是例外。只有在个别提请注意在事实上有困难时，才可以用公开张贴公告的方法，其常用于停车 场、自动贩卖机和公共交通运输等场合。在汤姆森诉伦敦-米德兰-苏格兰铁路公司案中:,4,原告没有看到条件即付钱与她的侄女，托她买一张铁路旅游车票。票的正面印有“请看背面的条件”。背面是让读者注意该公司的时间表，其中有公司对不论何种原因造成的损害、重大过失或其他损失不负责任。结果原告由于该公司的所谓的疏忽而受了损害。上诉法院的判决认为所提出的注意虽然是间接的，却是合理充分的，因为在票的正面明显地提醒了所公布的条件。 (3) 清晰明白的程度。即提请相对人注意的文字或语言必须清楚明白。首先，在格式条款使用人进行个别提请注意的场合下，若提请注意的文字或免责约款本身已被污损，则不能产生提请注意的效果。其次，在公开张贴公告提请注意的场合下，由于其是个别提请相对人注意的一种权宜之计，因此其提请注意除必须鲜明清晰以外，适用这种方法提请注意的主体范围也不宜过分扩大，一般仅限于停车场、自动贩卖机和公共交通运输等。且须悬于订约地点，字迹清晰，标志醒目。 (4) 提请注意的时间。格式条款使用人提请相对人注意的行为必须是在合同订立之前或订立过程中。如果在合同订立后再提示注意，则该条款不能成为合同内容。例如， Thornton v. Shoe Lane Parking,Ltd.一案中，,5,原告进入一自动停车场，无管理员看守，而以投币取得一张票。票上载有“依??上载之条 款”字样，但原告如欲了解其所载为何，必须走一段路，原告并 未前往。嗣后，原告因意外事故而受伤，乃诉请被告赔偿。被告即以免责条款作为抗辩。法院则认为在以机器为交易对象时，当其投币于机器时契约即成立，原告对此毫无转圜之余地。因此，契约之内容应以机器附近所明示之条款为主，而不及于票上所载之内容。 (5) 提请注意的程度。即格式条款使用人提请相对人注意的程度必须能够引起一般相对人的注意。对于提请注意所应达到的程度，主要有两种观点:客观说认为提请注意是否具有“合理性”，是客观问题，应以格式条款适用之一般相对人，凡其“提请注意”足以提请一般相对人注意者，其提请注意即为合理。此说之主要理由是格式条款原为该特定法律行为之可能相对人而设计，其提请注意之方法亦足以提请此类相对人注意为已足;折衷说认为，原则上提请注意之程度固然以足以提请该格式条款所拟适用之一般相对人之注意为已足，个别相对人存在之缺陷，如瞎子、文盲，应不在考虑之列，但是该等缺陷为格式条款使用人所明知者，不在此限。,6,从各国立法与司法实践来看，绝大多数采客观说，笔者也赞同此说。 2. 向消费者提供合理的机会，使其了解格式条款的内容。格式条款的使用人必须提供相对人合理的机会，使其有充分的时间了解该格式条款的内容，同时，还要将载有格式条款的地点和方法通知相对人，以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提请相对人注意的，一般应于提请注意时将格式 条款一并交给相对人阅读，至于相对人是否阅读了条款，则在所不问。如果以公开张贴公告提请注意的，应将格式条款一并公布。 3. 格式条款订入合同必须经消费者同意。消费者同意将格式条款订入合同，可采用明示方式，也可采用默示方式。一般以明示同意为原则，如果根据交易的实际情况或者交易惯例或者双方当事人的约定，也可以以默示方式作出。明示同意是以书面或言词声明将格式条款订入合同，通常是在格式合同上签名，但也可能是以他页附加于某处，而且签名视为已经同意;默示同意是指格式条款使用人明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有作出反对的意思表示。当然，默示同意只是一种推定，相对人若有异议，须负举证责任。 (二)消极条件 格式条款订入合同的消极条件是指格式条款不能被认为是不寻常条款或者异常条款。如果格式条款过分异常，以至于无法期待对方预期该条款出现于合同所运用的交易种类时，该条款视为未订入合同。这一原则的理论基础在于，格式条款是规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期待该格式条款所载条款适用涵盖该合同文本所涉及的特定交易种类的各方面，因此对方可以被要求对此等条款熟稔。反之，如果要求对方对于该合同条款相左的条款也应予以注意并表示异议，否则该类条款即订入合同，并对对方发生拘束力，则很不公平。许多国家或地区立法明确规定，格式条款如属异常条款，则不构成合同内容。如1976年《德国一 般契约条款法》第3条规定:“一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是由契约外观衡量显示异乎寻常，以致相对人以不考虑接受者，不能成为契约之一部分。”判断某一格式条款是否为异常条款的标准，德国学说认为，应当考虑以下两个因素: (1)格式条款因该条款的存在而脱逸法律行为所属模范合同的程度;(2)格式条款提供人明示的方法及提供人隐藏该条款，防免相对人注意该条款的方法。而《国际商事合同通则》则规定，应当根据该条款的内容、语言和表达方式来判断其是否为异常条款。 二、格式条款订入商业性合同的法律规则 商业性合同与消费者合同相比，重要的区别在于其主体双方都是商人，都被推定为具备相当的商业知识和经验，在交易的过程中能充分理解交易的真实情况，有足够的实力来保护自己的合法权益。因此，格式条款订入商业性合同与订入消费者合同的不同主要有以下两点:(1)格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论; (2)格式条款可以因“系列交易理论”、“特定种类的商业实务”或“商业惯例”的适用而订入合同。系列交易理论是指当事人因多次交易均使用同一内容的“特定条款”，使当事人产生信赖关系。因此格式条款除非明白地被排除，不待约定即当然订入合同。系列交易理论以该交易行为具有“规则性”和“一致性”为要件。所谓规则性，是指当事人频繁地、继续地为当事人营业种类的合同。所谓一致性，是指当事人缔约所采用的格式条款内容相同。系列交易理论以相对人知悉该格式条款的存在为 已足，无须确实了解格式条款的内容。 如果格式合同已经成为某个行业的正常操作实务，则此种格式条款对于规则地与从事该行业的人为交易的对方而言，视为订入合同。此种行业多为运输业和仓储业。如果以格式条款已成为某种交易的 “既成惯例”，则不论对方是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。 三、完善我国《合同法》第39条的设想 我国《合同法》第39条第1款对格式条款订入合同的法律规则作了规定: “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”尽管该规定对于规范格式条款订入合同起到了积极作用，但其仍然存在以下不足: 1. 我国《合同法》第39条仅规定了格式条款使用人对免除或限制其责任的条款进行说明的义务，而对其他格式条款订入合同不作任何特别限制，这不仅不利于保护相对人特别是普通消费者的合法权益，因为某些格式条款不一定是明确免除或限制使用人的责任，但确实对相对人不公平，另一方面，也与我国现有有关立法相违背，如我国《保险法》第18条规定:“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。” 2. 由于消费者合同与商业性合同有着一定的区别，因此立法对于格式条款订入消费者合同与商业性合同的法律规则应有所区 别，这样既可以很好地保护处于弱者地位的消费者，又可以提高商事交易的效率。而我国《合同法》第39条对此并没有进行区别对待，这不利于合同当事人合法权益的保护。 3. 我国《合同法》第39条对格式条款订入合同的要件规定地不尽合理。1976年《德国一般契约条款法》第2条规定了一般合同条款订入合同的积极要件，即“于下列情形，一般合同条款始成为契约之一部。(1) 条款利用者于订约时明白呈示其条款、或由于缔约之方法至明示有相当困难时，将一般契约条款悬挂于订约所在得清晰可见之处且指明之。(2)使相对人在可得期待之程度内能明了其内容，以及相对人对其效力同意者。”该法第3条规定了一般合同条款订入合同的消极要件(见上文)。而我国《合同法》 第39条只规定了格式条款订入合同的积极要件而没有规定消极要件，这对于合同相对人实为不利。同时，就积极要件而言，《合同法》的规定也不尽完善:(1) 格式条款订入合同除了使用人应以合理的方式提请相对人注意外，使用人还要使相对人能够以通常合理的方法了解格式条款的内容，并征得相对人的同意，对此第 39条没有规定;(2) 依第39条的规定，格式条款使用人所负说明义务应以相对人提出要求为前提，而我国《保险法》第17条规定:“保险合同中规定有关保险人责任的免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”即保险人的说明义务的产生并不以投保人提出要求为前提。而第39条的规定对相对人的保护显然不周。(3) 提请 注意义务履行到何种程度才算合理，第39条并没有规定。笔者认为，应从上文所述的文件的外形、提请注意的方法、清晰明白的程度、提请注意的时间、提醒注意的程度五个方面进行判断。 4 . 我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的举证责任由哪方承担。由于这是涉及到格式条款能否生效的关键问题，因此，笔者认为，从保护格式条款相对人特别是普通消费者的角度出发，应该由格式条款的使用人承担该举证责任。 5. 我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的法律后果，这使得法律规范极不完善。笔者认为，格式条款使用人违反此义务的，应导致格式条款无效。 第九条解释:【申请撤销格式条款】 第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 【条文主旨】 本条主要是针对相对人可申请撤销格式条款情况所作的解释。 【条文理解】 《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一法律条款只规定 了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明义务，却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。因此，有观点认为，这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。该法律条款是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何法律责任,这显然不符合《合同法》的立法本意。但仅就该法律条文本身来说，确实语焉不详，给提供格式条款的一方逃避法律规制提供了可乘之机。因此，有进一步明确其法律效果的必要。 一、关于格式条款 (一)格式条款的含义 格式条款是社会经济发展的产物。在人类社会早期，交易主要发生在单个的主体之间，人们主要通过单个的意思表示实现交换，满足日常生产生活需要。随着生产力的发展，交易活动的日渐频繁，人们对交易效率的要求也不断提高。19世纪以来，大量以生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客都希望能够简化订约程序。缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，格式条款应运而生。用格式条款订立合同最早产生于19世纪初的保险业与铁路运输业，20世纪20年代后期广泛适用于公用事业，尤其是在40年代后盛行于几乎所有的商业领域。我国现实生活中也存在着大量的格式条款，如电信、铁路、银行、航空、城市用电、城市用水、医院等行业。由于用格式条款订立合同在世界各地被广泛地使用，因此，各国法律对格式条 款都有规定。但何谓格式条款，各国和地区的规定并不完全相同。 法国法上用来表述格式条款的类似概念包括“标准合同”与“附合合同”。“标准合同”在法国法律中的表述较为含糊，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括行政性标准合同和私人标准合同。前者为由行政机关制定并通过行政权力执行的合同;后者是指一些大企业、工会及行业协会制定的，用以统一地确定其顾客之间关系的合同。在私人标准合同中，合同规定的条件被 称为“一般条件”，但这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。也有法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为在实际生活中，由于提供条件的一方居于支配地位，完全可以拒绝相对方对其事先规定的条件进行任何改变。相对方对事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，则被称为“附合合同”。在德国，与格式条款相对应的概念是“一般条款”或者“一般交易条款”。1976年，原联邦德国制定的《一般交易条件规制法》第1条规定:合同当事人一方为不特定多数相对人所制订，于缔约时提出之合同条款，不论其条款是独立于合同之外、为合同之一部分、抑或载于合同书面之上，亦不论其范围、字体或合同的方式如何，均属于一般条款。根据该规定，这种“一般条款”只是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。 在日本，将格式条款称为”普通条款”。从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的“一般交易条款”。 我国台湾地区将格式条款称为“定型化契约”或“定式契约”。我国台湾地区1994年通过的“消费者保护法”第2条规定:定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。 在英美合同法上，表述格式条款的概念较多，常见的有“标准合同”(standard form contract)、“标准条款”(standard contract terms)、“标准化合同条款”(standardized contract terms)、“附合合(contract of adhelion)等。英国法官迪普洛克在1974年的Schroeder Music Publishing Co.Ltd v. Macaulay一案的判决中对“标准合同”(standard form contract)的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。迪普洛克法官将“标准合同”分为两类:一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际,是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，虽然无法律强制力，当事人也可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人一单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝(take it or leave it)，没有其他的选择余地。国际统一私法协会1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款(standard terms)来表述格式条款。该《通则》第2.19条规定:标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的 条款，并在实际使用时未与对方谈判。