被害人承诺正当化根据再思考

被害人承诺正当化根据再思考 2008年第4期 中国矿业大学学报(社会科学版) JournalofChinaUniversityofMining&Technology(SocialScience) 被害人承诺正当化根据再思考 李小涛,锦传涛 (1.武汉大学法学院,湖北武汉430072;2.郑州市二七区检察院,河南郑州4500052) 摘要:被害人承诺作为超法规阻却违法性事由得到广泛认同,但是,对于它的正当化根据存在较大争议. 正确地界定被害人承诺的正当化根据,对于司法实践有很大帮助.被害人承诺的正当化根据在于,基于社会相 当性的利益衡量理论.在实践中,生命法益绝对不能承诺,身体健康法益以及其它个人法益在符合社会相当性 范围内可以有限承诺. 关键词:被害人承诺;正当化根据;利益衡量;社会相当性 中图分类号:D924.13文献标识码:A文章编号:1009—105X(2008)04—0049—05 刑法中有关被害人承诺的理论有着深远的历 史渊源,最早可以追溯至公元前古罗马法学家乌尔 比安在其《学说汇编》第47卷中写下的一句话:”以 被害人的意志所发生的东西,不是不法的”(Nulla iniuriaest,quaeinvolentemfiat).在随后的法学 流派发展中,被害人承诺理论的正当化效果饱受争 议.自然法学派,黑格尔法学派和当代法学界一致 认为,犯罪的本质是对个人权利的侵害,人可以放 可以允许他人侵害自己有权支 弃自己的主观权利, 配的权利,但是,这种侵害不能违背客观的共同意 志.相反,历史法学派认为,刑法是国家的历史 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现形式,只应当服务于公共利益,它不是个别人能 够支配的,从而原则上否定了被害人的承诺具有影 响可罚性的意义.而社会法学派则认为犯罪是对 利益的侵害,在存在被害人的承诺时就没有利益被 侵害,因此,被害人的承诺排除了行为(包括侵害生 命和身体的行为)的违法性l1].由此可见,虽然,不 同流派对被害人承诺效果的程度和范围的认识存 在差异,但是,都一致认可其属于正当化事由之一. 一 ,被害人承诺正当化根据之辨析 正是基于不同时期,不同法学流派对被害人承 诺理论的种种阐释,进而影响到刑法学界对该理论 的正当化根据的认识.具体而言,目前存在以下主 要观点: 1,法律行为说.该说是20世纪初学者们首 先提出的观点.持该观点的学者认为,被害人的承 诺本身是一种法律行为,具有被害人的承诺,就意 味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权 利,因此,被害人承诺的有效条件也应适用民法关 于法律行为的规定,例如,不能违反公序良俗.由 于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有 效条件,误解了刑法与民法的不同目的,从而一方 面混淆公法与私法的区别,另一方面混淆了民法与 刑法中法律行为的不同意义,现在一般没有人赞成 这种学说. 2,利益放弃说.该说认为,法秩序把法益的 保护委托给法益主体,具有被害人的承诺,就表明 法益主体放弃了自己的利益.被害人的承诺,是由 “利益阙如的原则”来说明的违法阻却事由的古典 适例.该说的基本思想是,刑法的任务是保护利 益,而利益是分属于各个主体的,它首先由各个主 体加以保护,既然利益主体放弃其利益,该利益现 实上也就不存在了.在解释一般情况下的被害人 承诺的正当性根据时,利益放弃说有着相当的说服 力.但是,为什么承诺杀人不被允许?何种利益是 被害人可以放弃的?该说没能回答这些问题. 3,法律保护放弃说.该说认为,法益主体委 托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明 法益主体放弃了法律的保护.详言之,大量的个人 利益之所以受到刑法保护,只是因为他们是摆脱依 赖的,起码的自由的基础,诸如身体不受侵害的自 收稿日期:2008—06—04 作者简介:1.李小涛(1977,),男,武汉大学法学院刑法学博士生; 2.锦传涛(198O,),男,郑州市二七区人民检察院,法学硕士 50中国矿业大学学报(社会科学版)2008年12月 由,不受物质窘境局限以及不受他人支配,等等. 如果上述利益与受害人一直不相抵触,并且经过其 自主决定同意后而实施,则不再是不法行为.大体 而言,这就是放弃对法益的保护(不仅是指法律保 护).但是,需要考虑的是,个人并非无限制地享有 处分自身利益的权利,而这种权利必须限于法律规 定的范围之内.其潜在的含义是,同意并不能改变 对法益的侵害事实,但却缺乏对侵害行为进行刑事 制裁的理由l_2].该说同样没能说明个人承诺的限 度,没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律 肯定的,个人放弃法律保护与法律(为了国家和社 会利益而)强行保护的界限何在. 4,利益衡量说(法政策说).该说认为,被害 人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现, 利益主体行使自己的人格自由权利的行为(被害人 的承诺)本身是一种最高的利益.具有被害人的承 诺就表明法益主体是在保护行使人格自由权利这 种最高的利益,是正当的.该说的基本思想是,法 益是服务于个人的自由发展的,如果某个行为没有 妨碍法益主体的自由发展,那么,就不存在法益侵 害.在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情 形中,具体的物品即行为客体虽然被毁坏了,但是, 不存在对物主的所有权的侵害,而是帮助物主行使 了其自由处分物品的权利.同样,不经他人允许而 将其脸上的麻点除掉的行为是伤害行为,但是,得 到他人允许将其脸上的麻点除掉的行为,尽管也从 其身体上除掉了某一部分,也不是伤害行为,而是 美容行为.人的身体之所以受到保护,不是因为它 是”身体”,不是因为它是由一堆皮肉和骨头组成的 东西,而是因为它是”人的”身体,是因为其中存在 人格自由权利.正是因为与人的意志,人格自由权 利相联系,具体的物才成为刑法保护的对象.纯粹 的具体物品是不受保护的,只有当它体现着法益时 才受到保护.不过,必须注意的是,只有在具有积 极的社会价值时,人格自由权利才能受到肯定.人 格自由权利总是只存在于历史形成的积极的现实 社会价值之中.与此存在差异的是日本学者内藤 谦,他在这一问题上走得更远,认为”作为法益主体 的被害者自身,既然他同意对自己可能处分的个人 利益进行侵害,根据其自由决定放弃法益的事实基 础——生活利益,就应使用利益不存在的原理,以 保护法益为其任务的刑法,在原则上就没有必要用 刑罚去保护这种法益”]. 5,保护客体部分脱落说.该说认为,犯罪的构 成要件不仅保护各种实质的法益,而且保护法益保 持者的处分权限,承诺使保护的客体部分脱落.质 言之:”随着同意,保护客体已部分地消失了,因为 符合构成要件的不法,同样可能存在于被害人意志 的蔑视之中.”l_4l4.该学说的缺陷在于,为什么 说侵害受刑法保护的部分行为客体足以构成结果 不法.同时,该观点认为刑法保护的法益受到法益 保持者主观选择的限定,因此,还有导致法益主观 化的倾向. 针对以上的争论,还有学者从上述利益放弃说 与法律保护放弃说结合的角度来思考正当化之根 据.该观点认为,可以将上述利益放弃说与法律保 护放弃说结合起来解决这一问题.关于被害人承 诺的理论是伴随法益理论的探讨,深化而取得进展 的.刑法的目的是保护法益的,而法益通常被定义 为法律所保护的利益,可见法益概念有两个侧面: 一 是”法律的保护”,二是”利益”.被害人的承诺表 明作为利益主体的被害人一方放弃了自己的利益, 另一方面也放弃了法律的保护;在这种情况下,刑 法仍然进行干预,就违反了刑法的目的.这样来说 明,也有利于明确得到承诺的行为不违法格言的适 用条件[_5J2.本人认为,利益放弃说与法律保护放 弃说的结合,本质上能够在利益衡量说(法政策说) 中得到体现.因为,利益放弃说与法律保护放弃说 的理论基础是,由于行为人放弃了自己的利益并且 同时放弃了法的保护,进而导致刑法所保护的法益 不存在,实施侵害不存在法益的行为则不具有违法 性.这正是利益衡量说中”利益阙如原则”的应有 之义. 二,被害人承诺正当化根据之界定 通过对现有学说的辨析可知,关于被害人承诺 正当化根据问题争论的原点在于犯罪实质违法性 的立场之争,也可以具体还原为结果无价值论与行 为无价值论之争.所谓行为无价值,是指将违法性 的本质求诸于行为的规范违反性的见解,也称为人 的违法观;所谓结果无价值,是指将违法性的本质 求诸于侵害法益的结果的见解,也称物的违法 观. 结果无价值论将刑法机能定位于对个别的利 益侵害的实际防止,把犯罪本质视为对法益(生活 利益)的侵害或者危险,因此,违法性的实体内容是 行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威 胁l7].易言之,结果无价值论只可考虑行为人行为 的法益侵害结果,不顾及行为人行为的意义,只以 已发生的结果这种法益侵害的事实为基础来考虑 2008年第4期李小涛,锦传涛:被害人承诺正当化根据再思考 违法性.因此在违法性的判断中具有决定意义的 是结果无价值,违法性的根据在于行为的法益侵害 或威胁的结果而不是行为本身的反伦理性以及行 为人的危险性格,惟有法益侵害或威胁的结果的恶 才能被作为违法性的实在根据]. 行为无价值论发轫于威尔泽尔的”人的不法概 念”,认为不法不只是在内容上与行为人相分离的 结果的惹起(法益侵害),行为只有在作为一定的行 为人的行为时才是违法的.行为人在其目的活动 的客观行为中进行了怎样的目的设定,行为人是以 何种心情进行行为的,这种场合行为人存在怎样的 义务,所有这些与可能产生的法益侵害一起决定着 行为的不法l9].在行为无价值论之下,行为违法性 的判断基准是:行为自身是否反价值,即是否违反 国家社会的伦理规范体系,是否不具有一般的社会 相当性.所谓社会相当性,就是从一般承认的,健 全的社会通念出发,不具有不法性,也不会唤起处 罚感觉的行为的性质.也就是说,行为是日常的, 一 般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领 域中具有通常性,日常性,一般承认的事态ll】.因 此,行为无价值论中,行为违法性的判断要素包括: 行为人自身主观的样态和行为的客观样态.其中, 主观样态是指行为人的认识,意图,动机,目的等; 客观样态是指行为的手段,方法等. 由上可见,基于结果无价值的立场,在判断被 害人承诺的正当化根据时,判断的对象是是否存在 法益侵害的结果或威胁.如果没有,则自然正当. 基于行为无价值的立场,判断的对象一方面包括是 否存在法益侵害的结果或威胁,另一方面还要考虑 行为的动机,目的,手段等非结果因素的社会相当 性.本人认为,当代刑法的机能重在保护法益,不 能把其作为维护社会伦理道德的工具.因为,在社 会伦理价值多元化的现代社会,选择其中一种价值 观作为法律判断的基准,是权威主义的表现,有悖 于罪刑法定主义原则的本质涵义.由于行为无价 值论认为违法性的本质在于行为自身是否反价值, 即是否违反国家社会一般人的伦理规范体系,忽视 了特殊人群的价值观念,明显与时代不符,所以本 人同意基于结果无价值论立场的法益衡量说.所 谓法益,就是刑法所保护的利益,详言之,是指根据 宪法的基本原则,由法所保护的,客观上可能受到 侵害或威胁的人的生活利益.其中由刑法所保护 的人的生活利益,就是刑法上的法益.刑法之所以 将某种利益作为法益加以保护,主要因为其是个人 自己决定或者说自我实现(人格发展和完成)所必 不可少的前提,是实现该种目标的必要条件,因此, 法益只有在对人的自我实现具有积极意义的限度 内,才具有作为法益而受到刑法保护的意义.相反 地,如果保护某种法益成为个人自己决定或者自我 实现的障碍或者说是负面因素的话,就没有必要对 其进行法律保护.在这种场合,尊重个人的意愿, 任其放弃可以自由处分的利益,实际上,就是其个 人自我实现的体现.此外,刑法保护法益不能超越 宪法的范围,必须符合宪法原则,个人自决权作为 个人发展的重要保障属于宪法中的基本人权?,刑 法把个人自我决定权作为法益保护的对象具有宪 法正当性的基础.所以,被害人自愿放弃其能够处 分的利益,在以个人的自我实现作为刑法的终极目 的的现代刑法中,应当允许,对侵害该种被放弃的 利益的行为,不能作为犯罪而加以处罚,这其中蕴 含着刑法中个人自决权法益与其他刑法保护的法 益之间的利益衡量. 同时,有的学者认为在利益衡量的前提下,应 该运用相当性理论对其做出进一步的充实补充. 详言之,在尊重公民个人自由不受妨碍的前提下, 对其权利的行使首先要以承诺有效性的必要条件 进行约束.与此同时,也需着眼于国家和社会伦理 秩序,也就是说,依被害人承诺而为之行为,在社会 上是否具有相当性,是否符合在特定社会中处支配 地位的历史形成的社会通常观念;如果经被害人承 诺而为的行为不为一般社会公众的法感情所接受, 则认为这种个人自由的行使与公共道德利益相抵 触,而不能尊重此类权利的行使.笔者认为,这 种观点有一定的可取之处.因为,即使得到受害者 同意,而侵犯受害者的利益为了保护与此相同的利 益,判断与规范上相当抵触时,则不能阻却违法性. 例如,德国刑法226条a项规定:”得到受害者的同 意而伤害其身体,尽管得到同意,只要其所为违反 善良风俗时,即成立违法行为”.但是,笔者认为, 此处的社会相当性并非正当化事由中的概念,而是 作为被害人承诺的补充原则而存在的,即利益衡量 并不包括行为的社会相当性.因为,被害人承诺的 正当化是为了说明为什么阻却违法,核心问题是被 害人承诺的本质;依被害人承诺而为之行为的社会 相当性是被害人承诺的成立条件之一,其所要说明 ?我国于1998年1O月5日签署的《公民权利和政治权利国 际公约》第一条规定:”(一)所有人民都有自决权.他们凭这种权 利自由决定他们的政治地位,并自由谋求他们的经济,社会和文化 的发展.……” 52中国矿业大学学报(社会科学版)2008年12月 的是被害人承诺的形式要件.申言之,行为的社会 相当性是被害人承诺正当化根据的客观表现形式 之一,二者之间是事物的本质与形式的关系. 此外,在探讨被害人承诺实体法上的正当化根 据时,不应当忽视刑事政策角度的考量.基于刑事 政策上的容忍性原则(欠缺诉追犯罪的利益,自以 隐忍国家刑罚权之发动,对法益侵害之行为加以容 忍.)被害人承诺的事实导致诉追犯罪的利益缺失, 则国家刑罚权存在的根据不复存在,因而将得被害 人承诺的行为排除在犯罪之外. 三,被害人承诺正当化根据之实践 根据被害人承诺正当化的根据可知,被害人承 诺理论作为”自由主义”的派生物并不具备”普适 性”,而是存在着严格的限制条件.对这种自由的 限制,是从侵害原理(没有侵害就没有刑罚)以及缓 和的家长主义(基于德行的干涉)推导出来的.首 先,自己的决定权隶属于不对他人造成危害的领域 中(在该种意义上,属于私事),另外,即便对他人造 成危害,但也在不违反他人意思的限度之内,因此, 在违反他人意思,具有对他人造成危害之虞的场 合,仍然要受到约束.其次,自己决定权只有具有 “成熟的判断能力的人”才拥有,对于没有该种能力 的人(无责任能力人)而言,从缓和的家长主义或基 于德行的干涉原理出发,为了保护本人的利益,在 一 定范围内,可以以国家的公权力进行干涉.另 外,关于生命,即便是根据具有成熟的判断能力的 人的意思而作出的决定,但是,从保护最重要的法 益即人的生命的观点出发,这种自己决定权的自由 也要受到限制,这里,自己决定权并不具有完全的 形式引.由此可见,生命,健康法益在被害人承诺 理论中具有”例外性”. 国内外学者普遍认为被害人可以自由承诺个 人法益,例如:财产,名誉,人格,性自由等等,但是 并非针对个人法益的承诺,都具备刑法上被害人承 诺的有效性.也就是说,个人法益的承诺也具有一 定的限制,对此,主要表现在以下方面: 第一,生命法益的不可承诺性.对于生命法 益,国内外学者和立法者一致认为不能承诺.这是 因为,被害人的承诺能够获得刑法上的正当性的根 据就在于,对被害人自我决定权的尊重是一项宪法 性的要求,而生命是自主决定权的载体,承认放弃 生命的承诺的有效性,等于彻底放弃了对自主决定 权的保护.所以,承认生命承诺的效力与被害人承 诺的正当性根据之间存在着悖论,因而”自杀是比 他杀更为严重的犯罪”的法律格言在今天虽然不再 为人们所赞同,但生命绝对不可侵犯,即使是生命 的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命,这仍然 是世界各国刑法公认的一项基本准则.正如有的 刑法学者所说,”自己的生命不属于可以承诺的对 象,生命权不在个人可以自由处分的法益范围之 内,因为它毁灭的是自主与自由权主体本身”_1. 我国刑法理论通说也认为,个人承诺的权益只限于 财产,名誉,秘密,自由等,身体,生命等方面的权益 不能承诺.因为个人是国家的成员,生命既是个人 的利益,也是国家,社会的利益,个人无权放弃自己 的生命权.剥夺他人的生命,即便得到被害人的承 诺(同意),原则上也要负刑事责任n. 但是,得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不 同.一般会得到从宽的处罚.如德国,日本,奥地 利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪, 并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑.我国台湾 刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以 明确规定.我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规 定,但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的 情况而运用较低的法定刑l1引.另外,在英美法系 国家,生命的承诺也被严格排除在合法辩护理由之 外.英国刑法认为,被害人承诺这一辩护理由只适 用于殴打,强奸等非致命的侵犯人身罪,对杀人(谋 杀或非预谋杀人)罪不能适用口.《加拿大刑事法 典》第14条明确规定:”任何人无权同意将自己处 死,不得应被害人同意而影响加害人之刑事责任.” 本人认为,生命权是承诺人所不能承诺放弃 的.因为,生命法益作为人存在的根本具有”至上 性”,任何其他法益在它的面前都表现得那么渺小, 所以,根据法益衡量的原则,生命法益是不能自由 放弃的. 第二,身体健康权的有限承诺性.被害人承诺 他人伤害自己身体的行为是否阻却违法,各国立法 颇不相同,理论上也有争论口.有人认为经过同 意的伤害一概无罪,有人则持完全相反的见解,但 一 般取折中说,即身体健康权是允许有限承诺的权 利.这种折中说又可分为三种观点:一种行为无价 值的观点认为,在同意伤害的案件中,如果行为违 反了公序良俗,就不问伤害的轻重,以伤害罪论处; 如果行为不违反公序良俗,则即使造成了重大伤 害,也不能认定为伤害罪.另一种结果无价值的观 点认为,在同意伤害的案件中,如果行为造成了重 大伤害,就认定为伤害罪;反之,则阻却违法性.该 观点以伤害程度的重大性为标准,不考虑伤害行为 2008年第4期李小涛,锦传涛:被害人承诺正当化根据再思考53 本身的意义,是不妥当的.第三种观点认为,基于 被害人承诺实施的伤害身体健康的行为,只有在可 以认为社会也同意了时,才阻却违法性;反之,如果 伤害行为不能得到社会的同意,则不能认为阻却违 法.该观点实质上还是强调行为的社会相当性,与 第一种观点相似. 德国刑法第226条a规定:”被害人同意的伤 害行为不处罚,但以行为不违背风俗为限.”这似乎 是采取了折中说的第一种观点,但在行为是否违背 善良风俗的判断标准上,德国刑法理论又存在不同 观点:一种观点认为,是否违反善良风俗,应从行为 是否违反秩序特别是根据行为人的动机进行判断 (行为无价值论);另一种观点则认为,是否违背善 良风俗,应根据攻击的强度,伤害的程度以及行为 的持续性进行判断(接近结果无价值论)E51249. 意大利刑法采取的立场是,”承诺人处分自己 的健康必须受民法典第5条规定的限制,因为该条 禁止那些处分自己身体时,可能引起身体永久性残 损,或者违背法律,公共秩序或善良风尚”的行为. 按此规定,献血是承诺人可处分的权利,而器官摘 除则应禁止(关于输血和肾移植有专门的法律规 定);在拍电影的过程中造成轻伤害是可允许的行 为,若同意虐待狂实施这种行为则无效(因为这违 背善良风俗)口. 本人认为,将违反善良风俗与造成严重伤害结 合起来考虑是恰当的,并应对后者给予更多的重 视,这是由身体健康的不可替代性决定的.与杀害 生命一样,严重的身体伤害将造成不可挽回的损 失,法律不允许公民个人承诺他人实施造成自己身 体严重残损的伤害行为.”健康作为在共同体人们 履行 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 的基本前提,与生命的不可替代性没有什 么不同.”E4]诣因此,对于造成严重身体伤害结果的 同意伤害,不能认为是刑法中的正当化行为.对于 造成轻伤的同意伤害,一般可以被认为行为具有相 当性,从而阻却故意伤害罪的成立;但如果行为严 重违反法秩序,也应认定为伤害罪.至于行为严重 违反法秩序的认定,要从行为的强度,地点,持续时 间,行为人的动机,被害人同意的原因等方面进行 考察].?. 此外,生命,健康权利外的其它个人权利(人身 自由权利,名誉权,人格权,财产权利等等),国内外 学者和刑事立法普遍认为,对于承诺人的人身自由 权利,名誉权,人格权,财产权利,权利人原则上具 有承诺权.例如,一物件由其所有人自愿交给他人 时,便不会因此构成盗窃罪;如果受害人本人同意 被关起来,实施此种行为的人便不会因此而犯非法 拘禁罪E”].同时,权利人在行使此类的承诺权时 必须注意不能超越社会相当性的限度,否则不阻却 违法.例如,不适当地行使自己的性自由权就有可 能触犯聚众淫乱等罪. 参考文献 Eli冯军.被害人承诺的刑法涵义EM]//刑法评论:第一 卷.北京:法律出版社,2002:62. 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KeyWords:scientificconceptofdevelopment;universitystudents;outlookonlife;thinkingparadigm eeeeeeeeeeeeesgg;,;,s##g00r1,0ss000000?e (上接第53页) Justificati0nofVictim’SCommitment LIXiao—tao,jINChuan—tao (1.LawSchool,WuhanUniversity,Wuhan430072,China; 2.ProcuratorateofErQiDistrict,Zhengzhou450052,China) Abstract:Thatthecommitmentofvictimjustifieslawsobtainsthewidespreadapprova1.But,thereiSmuch disputeregardingitsjustifiedbasis.Correctdefiningofthejustificationofthevictim’Scommitmenthasthe greathelptothejudicialpractice.ThejustificationofcommitmentofvictimIiesinbenefitweighttheory basedonsocialcorrespondence.Inpractice,therightoflifecanneverbecommited.Thehealthrightaswell asotherindividuallegalbenefitscanbecommittedinalimitedwayinaccordancewithsocialrelativescope. KeyWords:commitmentofvictim;justification;benefitweight;socialcorrespondence