牛黄案

肉联厂无权占有牛黄并将其出售一案，虽是一个小案例，却涉及若干重大法律问题。笔者在《人民法院报》11月28日的“民事审判”栏目中曾撰文参加讨论，行文仓促，所论未臻详尽。本文仅就以下几个方面再陈管见，以叩清音：一、关于不当得利的类型区分及概念构成。通说认为，不当得利系指没有法律上的原因而获得利益，致他人遭受损害的事实，系债的发生原因之一。因财产损益变化遭受损失的人，有权要求获得利益的相对人一方负返还其利益的义务。 据此，构成不当得利之债应具备以下三个要件：（1）当事人一方取得财产上的利益；（2）因其获利致使他人遭受损害；（3）没有法律上的原因。符合以上构成要件的不当得利之债，通常被区分为四个类型：A非债清偿，即没有债务关系的给付。B不法原因给付；C附解除条件的法律行为之给付，其条件成就时；D无权处分。四种类型的不当得利，均系基于当事人一方或第三方的给付行为产生。据学者解释，给付的意义，包含物权之设定、移转，债权之让与、债务之免除等法律行为，也包含物之交付或以自己的财产或劳务增加相对人的财产等事实行为。就其中作为法律行为的给付而言，其法律性质乃属处分行为。 在此意义上，前三种类型应属有权处分，与第四种类型的无权处分类型上正相对待，法律效果亦自不同。有权处分，使接受给付的一方因此取得财产权利，而真正权利人则因此丧失其财产权利。由于这种财产权利的得丧，不具有法律上的原因，因此在财产损益的当事人之间，乃形成不当得利之债。无权处分，由于为处分行为之人，对于物或权利，没有处分之权，因此其处分行为，原则上不生效力（在出卖他人之物的情形，则属效力未定，见下述），从而使接受给付的一方，并不能取得权利，真实权利人也没有丧失其权利，自无不当得利之构成，仅得由真实权利人提起对物诉讼，行使物上追及权。惟在无权处分之权利瑕疵因真正权利人追认而被补正或第三人善意取得的情形，因第三人取得权利，而在发生财产利益损益的当事人之间成立不当得利之债。基于这一分析，可以得出结论：不当得利的概念构成，与德国民法理论中区分物权行为与债权行为，以及物权行为独立性和无因性的物权抽象原则，具有内在的密切联系。原因行为的欠缺或不法，并不妨碍权利的移转得丧，只要处分行为没有权利瑕疵或其效力能够补正，处分行为自始有效。欠缺正当的原因只是在发生财产损益的当事人之间，成立不当得利之债（但不法原因给付，系违反公序良俗，故不得请求返还，惟不法原因仅存在于受领给付一方时，例外可得请求返还）。在此意义上，不当得利之债，与侵权行为是相排斥的，两者不能竞合。惟于无权处分且其效力被嗣后补正或由第三人善意取得的情形，因在发生实际财产损益的当事人之间成立不当得利之债，侵权行为方始转化为不当得利之债。 二、关于无权处分与不当得利。无权处分与不当得利的相互关系，系由出卖他人之物所引起。出卖他人之物，是民法理论上颇具争议、实务上滋多困扰的重大问题，民法学者称其为“法学上的精灵”，一再著文商榷、辩证。争论的焦点，在于无权处分的场合，出卖他人之物的行为（合同行为）其效力如何，是效力未定，抑或是当然有效或当然无效？依合同法第五十一条的文义解释应为效力未定，但主张当然有效的学说则为目前有力学说。两者分歧所在，仍与对物权行为理论及物权抽象原则的评价取舍有关。主张将负担行为（债权行为）和狭义处分行为（物权行为）相区别的观点认为，在出卖他人之物属于无权处分的情形，买卖合同自始有效，仅移转标的物所有权的处分行为（物权行为）效力未定。反之，不赞成物权行为独立性和无因性理论的观点认为，在出卖他人之物系属无权处分的场合，应系债权行为即买卖合同本身效力未定。但无论是主张出卖他人之物的合同系属效力未定的观点，还是主张合同当然有效，仅发生物权变动的处分行为效力未定的观点，对第三人依善意取得标的物，均认为其依法取得标的物所有权，从而使原所有人的所有权消灭。此时，原物所有人便不再享有物上追及权，而是在丧失权利的原所有人与获得不当利益的无权处分人之间成立不当得利之债。此外，第三人虽非善意取得，但真正权利人事后追认无权处分行为的，原所有人与由无权处分行为受有利益的相对人之间亦得成立不当得利之债。 三、基于上述，对“牛黄案”尚可作出进一步的分析。肉联厂违背诚实信用原则，将本属张某所有的牛黄非法占有，并以2100元价款出售给第三人，系无权处分行为。第三人若非善意取得，则非基于张某对无权处分行为的追认，第三人不能取得牛黄的所有权。张某可以基于物上请求权要求第三人返还牛黄；张某亦得基于损害赔偿请求权提起侵权之诉，要求肉联厂赔偿损失。上述请求权发生竞合，张某得择一行使。依学理解释，物权请求权不罹于诉讼时效，较之损害赔偿请求权对权利人自属有利。在此情形，原则上不成立不当得利返还请求权，因不当得利返还请求权与物上请求权相矛盾，两者不能并列。虽近代各国民法发展了占有不当得利返还请求权，承认其与物上请求权可得竞合，但通常不能对第三人主张，学说上亦认为其仅适用于民法通则第六十一条规定的民事行为被确认无效和撤销的情形。如张某对肉联厂的无权处分行为予以追认，则该处分行为的权利瑕疵得以补正，第三人取得牛黄所有权，肉联厂取得牛黄的对价，此时张某即可依据不当得利请求权请求肉联厂返还牛黄对价款。若第三人系善意取得，则牛黄所有权依法由第三人即时取得，张某的所有权消灭，不能再依物上请求权对第三人提起诉讼；仅能依据不当得利返还请求权要求肉联厂返还牛黄对价款，前提是该对价款与牛黄交易市价相当；如不相当，在该对价款低于市价的情形，不足部分张某得主张损害赔偿；如对价款高于市价，因肉联厂不得就其不法行为主张利益，张某如主张其超出部分为无因管理，要求将利益归属于自己时，学说上认为肉联厂不能以侵权行为作为抗辩。 牛黄案的再思考＜法律案例分析http://www.365lvshi.com/case/04a/133.html 1个多月前，编者将《不当得利还是重大误解》这一“牛黄”案作为“疑案讨论”刊登后，不少读者积极参与讨论。从讨论的意见来看，论证十分精彩。编者为读者的热情与智慧所鼓舞，为将更多读者的意见发表出来，决定用两个版面将读者讨论意见予以刊载，但限于版面，也只能刊登部分有代表性意见的来稿摘要。对没有摘登的大多数读者，编者在此表示谢意与歉意。(在读者讨论稿中，对本案中的牛黄是民法上的什么物，有多种意见：一是天然孳息，其中有的认为是牛的孳息，有的认为是牛内脏的孳息；二是隐藏物；三是遗失物；四是牛内脏的附属物；五是添附的新财产；六是意外所得。)北京市房山区人民法院　张仲侠、谭黎明、蔡力铮：法律上的孳息，是指由原物产生的物。传统上把孳息分为天然孳息与法定孳息两种。天然孳息是原物依其自然属性而产生出来的物，果树所结之果、牲畜所产之幼畜等都属此类；法定孳息是基于一定的法律关系而由原物产生出来的物，如出租物件所得之租金、银行存款之利息等等。由于牛黄是牛体内病变产生的物，而不是牛体内功能器官之一部分，它可以在不损害牛的器官或身体组织完整性的前提下从牛体内分离出来(脱出或取出)，并因其特殊的药用价值而给牛的所有者带来利益，因此它不是原物牛的组成部分，而是孳息。该孳息是牛体内自然产生的，并不借助一定的法律关系而取得，因而属于天然孳息。天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分，而它一旦从原物中分离出来，就变成独立的物，需要按照一定的法律原则来确定其归属。牛黄虽然生长在牛的下水中，但它是牛的孳息物，而不是牛下水的孳息物，因此，牛黄虽然在分离出来之前存在于牛下水之中，但它并不随着牛下水所有权的转移而转移，而是仍然归原物——牛的所有者所有。弄清牛黄的这种法律属性是本案中确定牛黄归属的关键所在。根据孳息一般归原物的所有人(或占有人)所有这一法律原则，本案争议标的物牛黄应当归张某所有。山西省圣唯律师事务所　董新忠：牛黄是牛的孳息物还是牛内脏的孳息物?明确这个问题之后，本案的处理结果自然而然就明确了。笔者认为牛黄是牛的孳息物，而非牛内脏的孳息物。众所周知，牛黄是基于一头活牛在生长过程中而产生的牛体内的孳息物，这与牛犊是母牛的孳息物是一个道理。离开牛这个活体，单就牛内脏是产生不了牛黄的，牛黄虽附着于牛内脏，但我们不能说牛黄是牛内脏的孳息物，就与我们不能说牛犊是牛子宫的孳息物是一样的道理。江苏省兴化市人民法院　卞文斌：纵观本案，牛内脏中自然生成的牛黄具有一定的使用(经济)价值，从表面上看是牛产生的天然孳息，但从实质上看却不具有天然孳息的属性和特征。首先，天然孳息是按原物自身规律自然产生的，而牛黄是病牛的胆汁凝结成的黄色粒状物或块状物。然而，不是所有的牛体内都有牛黄，也不是所有病牛体内都有牛黄，牛只有患上特定的疾病才能在体内形成牛黄。因此，牛体内生成牛黄，只是一种偶然性，而不具有必然性，这显然与天然孳息的特征不相吻合。其次，天然孳息物能够与原物分离而成为独立的物体，且分离后无损原物的价值和功能，具有再生性，取得孳息具有连续性。而牛黄不能与牛自然分离，无论是通过宰牛取得牛黄，还是通过手术取得牛黄，都对作为原物的牛造成了损害，而且只能是一次性取得，不具有连续性。笔者认为，牛黄是牛因特定病变在体内自然生成的一种物质，它既不属于天然孳息，也不属于人工添附，而是一种特殊的自然生成的包藏于牛内脏中的不易由外部窥视或目睹的隐藏物。四川省金堂县人民法院　熊钊：从本案情形看，笔者认为它与最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第94条“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理”的规定最相符合。首先，本案中的牛黄应属被告拾得的由原告无意中遗失的物品。它完全符合遗失物本来归物主所有、因物主自身原因使其脱离物主占有和控制、被他人偶然发现并暂时占有等各项特征。其次，如果被告工人发现牛黄后不知道是名贵中药，而与其他下水一起抛弃而造成牛黄灭失、毁损，该工人及被告均不应当承担任何民事责任，纠纷也无从发生。第三，原告是否知道有牛黄并不影响牛黄成为他的遗失物和成为被告的拾得物。生活中某些物品其物主不知道属于自己所有而丢失的情形是较为常见的，他人拾得后，即负有在知道失主的情况下归还失主，不知失主的情况下有交公提存的义务，而不能隐藏起来拒为己有，否则即构成侵犯失主的财产权。山东省青岛市中级人民法院　刘尊知：本案首先要弄清其蕴涵的法理即民法上著名的“从随主”原则。“从随主”原则在我国虽无明确法律规定，但已为各国传统民法理论所公认，我国有关民法的一些条款及最高法院有关的司法解释也体现和贯彻了这一原则。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十七条规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”上述解释是“从随主”原则的具体体现。本案中，按照双方约定，肉联厂帮助张某宰杀黄牛，牛内脏等归肉联厂。但双方并未约定，若在牛内脏中发现牛黄，应归谁所有。在这种情况下，牛黄作为牛内脏的附属物，在牛内脏所有权合法转移给肉联厂后，其本身的所有权也随之转移给肉联厂，其出售所得应归肉联厂。据此，应判决驳回张某的诉讼请求。江西省高安市人民法院　高法研：张某与肉联厂约定由肉联厂对张某的黄牛进行宰杀加工成具有新价值的牛肉等物，是加工合同关系。由于双方将不同所有人的财产的劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能，因此要依据法律规定和当事人的合意确认牛肉等新财产的归属。双方约定净牛肉由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，符合当事人意思自治原则，以上新财产交付后即归肉联厂所有。牛黄也是宰杀加工过程中取得的新财产，由于之前双方当事人没有意料到，也没达成其归属的协议，故应由双方当事人协商处理。如果达不成协议，应归该新财产添附价值量的一方即由肉联厂所有，但肉联厂应向原物所有人张某给付适当的经济补偿。[#XBT#]本案中的口头协议为何种合同?(来稿都认为原、被告达成的口头协议是复合型合同，对其中的买卖合同并无争议；对原告委托被告宰杀牛是加工承揽合同还是劳务合同有争议；对原告将牛头、牛内脏等送给被告，有的认为是赠与合同，有的则认为是被告的报酬。)四川省成都市建筑业管理局　王玲：原、被告的口头协议包括三个法律关系：一是形成了承揽加工关系，被告为原告宰杀两头黄牛，原告付宰杀费7元，黄牛的所有权未发生转移；二是形成了买卖关系，原告将黄牛的净牛肉部分以每公斤2元2角的价格转移给了被告，被告只取得了净牛肉部分的所有权，未取得两头黄牛其它部分的所有权；三是形成了赠与关系，黄牛的牛头、牛皮、牛内脏由原告赠送给了被告，被告取得了牛头、牛皮、牛内脏的所有权。江苏省仪征市人民法院　赵　明：张某的赠与行为是附条件的赠与，即肉联厂必须为张某宰杀两头黄牛并按每斤2元2角的价格收购宰杀后净得的牛肉，没有这两个条件，张某不会无缘无故地将牛头、牛皮、牛内脏(即牛下水)赠与给肉联厂。国家检察官学院副教授　邵世星，河南洛阳市吉利区人民法院　贾广建：本案中的买卖法律关系和赠与法律关系都是独立的。把二者之间的关系看做附赠与条件的买卖关系或附买卖条件的赠与关系都是不对的，因为按照民法原理，附条件的民事法律行为所附的条件带有或然性、不确定性，而在该案中，根据双方的约定，无论牛肉的买卖或牛头、牛皮、牛内脏的赠与都是确定会发生的事实，互相不成为条件。本案应为不当得利?(来稿持此种观点的最多，理由也基本相同，但也有些反对意见。)安徽省贵池市人民法院　史建设:被告对牛黄及其价款的占有属不当得利。首先,依据原、被告的口头协议，牛黄没有成为合同的标的，原告是牛黄的所有权人，所以被告对牛黄的占有没有任何合法的根据。其次，被告对牛黄的占有是基于牛黄存在于牛内脏中这一客观事实，被告并没有实施任何有过错的行为，被告对牛黄通过出售取得价款的行为只是改变了对牛黄的占有形态，所以被告对牛黄的占有虽无合法的根据，但主观上也不具有过错。第三，被告因对牛黄的占有而受益,原告却因此而受损，且两者的损益之间有着直接的因果关系。综上，被告对牛黄及其变卖后所得价款的占有属于不当得利。山东省冠县人民法院　王大勇、李合青:我国民法理论界对侵权之债与不当得利的区别比较一致的观点，主要有三点:(1)主观上是否有过错，客观上是否有积极的行为;(2)得利与因得利而受损是否相当;(3)承担的责任是返还得利还是赔偿损失。本案中，肉联厂主观上有处分无权处分物的过错,客观上有出卖牛黄的积极行为，以2100元的价格出卖牛黄，未必物得其值，因此，不构成不当得利。山东省高密市人民法院　韩振君本案不能构成不当得利的理由:其一，从性质上看，不当得利是一种客观事件，并不是主观追求的结果，也就是说不当得利之形成，受益人并无主观过错，也未实施获取不当得利的行为;相反，有些不当得利却是受损人自身过失所致(当然，受损人的这种过失也不是民事违法行为)。本案中被告私自变卖牛黄、拒不返还价款行为存有明显占有、处分他人孳息所有权之故意，系自身主观追求之结果，因而不属客观事件，不能构成不当得利。其二，构成不当得利必须同时具备其四项要件，但四项要件同时具备并不必然构成不当得利之债。如债务人提前清偿未到期债务，虽然债权人获得该利益无法定、约定依据,债务人也因此受损(因提前清偿货款而造成的相关利息损失)，但债权人并非不当得利，而应视为债务人自愿放弃期限利益。故表面看，虽然本案“被告获得了利益、原告受到了损失、受益与受损之间有因果联系、受益无合法根据”四项要件均已具备，但因性质不同，仍不能构成不当得利。[#XBT#]本案是侵权之诉?(持此种意见的读者也较多。)中国爱地集团公司资产管理部　李国涛：本案中，张某向肉联厂提供牛，由肉联厂负责加工，张某以牛头、牛皮、牛内脏及7元钱作为宰杀报酬付给肉联厂，承揽关系相当明确。牛黄是整个牛在其生存期间的天然孳息，既不是牛内脏的自然组成部分，更不是牛肉的成分，它属于整个牛，是张某交付的原料中的一部分。支付给肉联厂的加工费中没有牛黄，而买卖关系中张某交付的只是牛肉。因此，牛黄的所有权属于张某。牛黄的价值很高，有时要高过牛本身，肉联厂作为经常从事加工业务的企业，对此不会不知，其应当知道牛黄归张某所有，自己对此没有处分权，在此情况下公然将牛黄卖掉，已经侵犯了张某的财产所有权，对由此给张某造成的损失应予赔偿。本案中，肉联厂对卖牛黄负有过错，而不当得利要求得利人无过错，故本案不能定性为不当得利。不但如此，如果肉联厂以低价将牛黄卖出，定性为不当得利将极不利于保护张某的权益。当然更谈不上是买卖合同中的重大误解。山东省青岛市市北区人民法院　孔繁军：当肉联厂无合法根据而占有牛黄之时，在其与张某之间产生不当得利之债，肉联厂负有返还原物、以回复张某对牛黄之物权的义务。但嗣后，肉联厂在明知牛黄属他人之物的情况下，其不但不履行返还不当得利之义务，反而将牛黄出卖获利，其此种处分行为为非法，已构成对张某的侵权。其侵害对象为张某对牛黄的所有权，侵权的直接后果是造成张某对牛黄所有权的丧失(牛黄的所有权因肉联厂的侵权行为而由第三人善意取得)。此时，肉联厂对张某所负的已不是不当得利之债，而是因其侵权行为而生的侵权之债。而依侵权损害赔偿责任之全部赔偿原则，肉联厂应赔偿张某的所有实际损失，而不仅限于返还原物之价款。现张某仅向肉联厂主张其出卖牛黄所得之价款，并无不当，理应予以支持。[#XBT#]本案是否重大误解?(读者来稿中持重大误解意见的不多，反驳的倒不少。)北京市高级人民法院　薛峰(民商法博士)：在买卖牛肉的法律关系中,当事人约定清楚,履行合法,最后的争议与牛肉买卖无涉。双方口头商定中虽仅明确牛头、牛皮和牛内脏及7元钱是劳务报酬,但实际含义并不限于此,尚包括牛骨等宰杀后牛的其它部分的利益。不难看出,本案的牛内脏及其牛黄等应属于加工法律关系的内容,与牛肉买卖法律关系不大。就本案的加工法律关系而言,原告明显存在重大误解,尤其是对给付被告的报酬有着重大误解。所谓重大误解指当事人对合同关系某种事实因素主观认识上存在错误,一般人如果处于表意人的地位,假使不是由于错误,就不会作出那样的意思表示。重大误解有双方误解和单方误解之分。重大误解的构成要件有:(1)必须是表意人因误解作出了意思表示。(2)必须是合同当事人自己的误解。(3)须表意人无主观上的故意。当事人对合同的要素的误解必须是无故意这种主观心理状态。(4)误解必须是重大的。从司法实践来看,重大误解通常包括对行为和合同的性质、标的物的性质和质量、价值、数量及当事人身份等的误解。本案中,在协议时张某不知牛内脏中有价值较高的牛黄,并在这种认识基础上,同意将除牛肉外的与牛有关的其他利益作为报酬的一部分。很明显,张某存在错误认识,应认定为对报酬条款存有重大误解。鉴于协议业已履行完毕,大部分权利已经确定,而张某也仅是对牛黄的归属提出疑义,因此,对于本案的处理,应限在对报酬条款的认定,而不宜将其扩大至整个协议。由于对报酬条款存在重大误解,张某对该条款享有撤销权。撤销权有法定1年的时间限制,张某在知道有关牛黄的情况1年内没有行使撤销权,其撤销权已消灭,法院应判决驳回张某的诉讼请求。山东省冠县人民法院　刘延龙:原告就被告发现牛黄并取得价款之事“去厂长那儿证实后说,早知道牛下水中有牛黄,下水就不给你们了”,且之后长时间不予过问此事。以此探求原告当时的真正意思,应当认为原告的这句话所表达的意思在法律上构成了一种以口头形式所进行的民事法律行为。它认可了被告对牛黄价款的占有,从而使被告对不当得利的占有合法化。但是,原告的这种民事法律行为是在其对法律关系的性质发生错误认识的情况下作出的与自己主观上希望获得牛黄价款的意思相悖的表示。即原告由于法律知识的欠缺,将牛下水与牛黄视为一物,误以为被告依约取得了牛下水,便同时依约取得了牛黄,认为原告无权要求被告返还牛黄价款,从而非常无奈地作了这种意思表示。它使原告丧失了原本依法享有的不当得利返还请求权,为被告占有牛黄价款提拱了依据。在民事法律中，这种行为完全符合重大误解的构成要件,属于可 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 撤销或变更的民事法律行为。国务院法制办　何平、冯利亚:本案中,张某事先根本就没有意识到牛黄的存在,他的内心意思是仅将牛内脏本身的所有权转移给肉联厂,自无疑义。而其在协议中的表示行为,就当时的情形而言,依一般正常人的判断都会将其理解为是转移牛内脏所有权的表示,而不可能理解为是转移牛黄所有权的表示。也就是说其表示行为的客观意思仅以转移牛内脏的所有权的内容为限。就肉联厂而言,牛黄的出现亦出乎其意料之外,其交易的内心意思也不可能包括转移牛黄所有权的内容。同时,其在交易中的表示行为(即受领张某的意思表示的行为),依一般正常人的判断也只能作同样解释。因此,其表示行为的客观意思也是仅含有转移牛内脏的所有权的内容。由于牛黄的出现既出乎交易双方的内心意思之外,又不被交易双方表示行为的客观意思所包含,从而根本就尚未进入双方的意思范畴,自无意思表示之成立,因此就牛黄而言,重大误解缺乏存在的事实前提。另外,所谓重大误解(内容错误)是就表意人的内心意思与表示意思之间的不一致而言的,如仅是单纯的客观事实与主观认识不一致,尚不足以成立内容错误(重大误解)。就本案而言,虽然张某对对象的认识观念与客观事实存在不一致,但其内心意思与其表示意思之间却并不存在不一致。正如误将100元当作10元给付一样,尽管给付人对给付对象有认识错误,亦不能成立重大误解(内心错误),而是成立因给付错误产生的不当得利。所以,本案应该包含三个法律关系:因当事人双方协议而产生的牛肉买卖关系和屠宰劳务关系,以及因给付错误而产生的不当得利之债。[#XBT#]本案既是不当得利，也是重大误解?(持此种意见的读者一般认为，原告是重大误解，被告是不当得利。)河北经贸大学法学院　崔彪：笔者认为，本案原告构成重大误解，被告构成不当得利。不当得利是指没有合法根据使他人受损而自己受益的行为。此案中，原告受损，被告获益，且原告所受之损失恰为被告之获益，二者有因果关系。因此，被告不当得利是否成立关键就在于其占有牛黄有无合法依据。在双方口头协议中包含两个合同，即承揽合同和买卖合同，但两个合同并非在原告把牛交给被告的那一时刻同时履行。首先履行的是承揽合同，在此合同中被告承揽了宰杀原告活牛的业务。因此，原告将牛交给被告应属于定作人提供原料给承揽人的性质，而非将牛的所有权转移给了被告。在此合同履行过程中和终结后，定作物所有权并未转移，仍为原告所有。在承揽合同履行后，才可能履行第二个合同：买卖合同。很明显，此买卖合同的标的物应为牛肉，而不是活牛。这也说明原告当初将牛交给被告不应看作是买卖标的物的交付，因为那时买卖的标的物——牛肉尚不存在，又谈何交付呢?而最后标的物——牛肉所有权的转移并不带动牛黄所有权的转移。由上可见，被告始终未对“牛”享有所有权，又怎能由他占有牛的孳息——牛黄呢?因此，被告占有牛黄无合法根据，构成不当得利。此案原告构成重大误解，被告则构成不当得利，二者成立要件同时具备。因此，原告既有撤销权，又有不当得利请求权，可根据情况择其有利者行使。由于本案原告撤销权已因超过1年限期而消灭，原告可以被告不当得利为由请求返还牛黄价款。上海市第二中级人民法院　黄文蔚：张某的行为显然是对标的物的错误认识，故构成法律行为错误(即重大误解)，应无疑问。问题是错误意思的撤销与不当得利请求权二者究属并存竞合，抑或不当得利请求权的成立须以撤销此项内容错误的意思表示为要件。在本案中具体表现为张某是否可直接援引不当得利的规定向肉联厂主张权利，抑或需先申请撤销其错误行为再诉请肉联厂返还不当得利。我国法律对此并无明显之规定，但从学理上说，法律行为错误可分为债权行为错误和物权行为错误，而二种法律行为错误将可能导致不同的结果。1.在债权行为错误的情形下，在一方撤销该债权行为之前，另一方因该债权行为所受有利益具有法律上原因(即有合法根据)，不构成不当得利。反之，在一方撤销该债权行为之后，法律上原因不存在(即无合法根据)，应依不当得利规定，负返还义务。2.在物权行为错误的情形下，在一方撤销物权行为以前，另一方因该物权行为受有利益，属欠缺法律上原因，故构成不当得利。撤销权因除斥期间经过而消灭时，一方仍可依不当得利主张其权利。结合本案例，张某误将牛黄的所有权转移给肉联厂是对标的物的错误认识，属一种物权行为错误，而肉联厂取得该牛黄并且将其出卖所得2100元，属欠缺法律上原因，构成不当得利。张某对其重大误解的撤销权虽已过1年除斥期，但其仍可依不当得利向肉联厂主张权利，故应判决返还原物价款2100元。(读者意见未完部分见11月24日《民事审判》专版) (持此种观点的读者在原告是否有选择权上存在分歧。)华东政法学院　王　静：本案中，原告交付牛的行为并未构成牛的所有权的转移，故作为牛的部分的牛黄的所有权也未发生转移。而在这之后牛黄与牛分离，成为独立的物，其既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权还是未发生转移，原告仍依然对其享有所有权。而被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，从而使原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告(无权处分人)赔偿损失。除此之外，因被告占有牛黄无合法依据，其已构成不当得利，原告还可以基于不当得利请求权向被告主张权利。重庆市九龙坡区人民法院　汪　刚：原、被告的协议未涉及牛黄所有权的转移，而被告的行为是一种无权处分行为，即在未经权利人同意的情况下，无处分权的人擅自处分他人标的物。被告的无权处分，是对原告拥有的对牛黄的所有权的侵犯，是一种侵权行为，被告因侵权行为而获得的利益就是不当得利，即构成民法原理中的侵权责任与不当得利责任的竞合。江苏省扬州市广陵区人民法院　徐金余：所有权返还请求权和不当得利请求权能否发生竞合，理论界和实务界长期争论不休。笔者认为，只要民法没有明文规定不当得利请求权不能和其他请求权竞合，其他请求权的行使在性质上若与不当得利请求权的行使不发生冲突，不当得利请求权可以和其他请求权并存。台湾学者王泽鉴先生认为，无权占有他人之物，所有权人对于无权占有其所有物者，得以所有权返还请求权，请求返还之，亦得以不当得利之规定请求无权占有人返还物之占有，即发生所有权返还请求权和占有不当得利返还请求权的竞合。当然，所有权返还请求权为物上请求权，占有不当得利请求权为债权请求权，在发生竞合时，权利人可以依其需要而选择请求权基础。根据以上分析，原告在委托被告杀牛时，并未约定作为原物的牛之孳息的牛黄所有权的转移，被告占有原告所有的牛黄，原告可依物上请求权主张所有权返还请求权。被告无合法根据，占有他人所有物符合不当得利的构成要件，原告也可提起返还不当得利之请求。江苏省江宁县人民法院　冯晓华：肉联厂的行为构成侵权与不当得利竞合，但张某应提起侵权之诉。理由：一是侵犯财产权是对他人所有权的侵害，受害人享有的是所有物的返还请求权，体现的是物权效力，而不当得利返还请求权体现的是债权效力，根据民法的原理，物权效力大于债权效力；二是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第九十四条规定“……拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起的诉讼的，按照侵权之诉。”虽然牛黄不是拾得物，但本案可参照此条处理。本案合同显失公平?(此种意见的来稿，在诉讼时效上存在分歧，导致处理结果相反。另外，如何平衡原、被告之间的利益，也有不同意见。)湖南省华容县人民法院　彭志新：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反了公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。张某与某肉联厂之间的民事行为之所以构成了民法上的显失公平，可以从以下两方面进行分析：一、某肉联厂发现并占有牛内脏中的牛黄，利用了其宰杀该牛的优势，而张某没有预见到其所有的黄牛体内可能有牛黄而约定将此牛内脏给肉联厂，属于没有经验。张某作为牛的所有人，将牛委托给某肉联厂宰杀，双方同时商定按净得牛肉以每斤2.2元结算，由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7元。这一约定首先赋予了肉联厂宰杀张某的牛的权利。由于牛黄隐藏于牛内脏之中，因此一般只有将牛宰杀取出内脏，才能发现牛体内是否有牛黄。当肉联厂接受张某交付的黄牛之后，便获得了宰杀该牛的权利，同时也获得了发现并占有牛黄的优势条件。而作为牛的所有人张某理所当然对牛体内的牛黄拥有所有权。如果张某知道该牛下水中有价值较高的牛黄，按一般的交易习惯，张某显然不会作出上述约定将牛内脏给肉联厂。因此，对于事实上已发生的这一民事行为，只能认定是张某没有经验。事实上，牛体内可能有价值较高的牛黄并非人人皆知，张某或许没有这方面的知识，或者张某虽有这方面的知识，却在与肉联厂商议时没有考虑到这一点，但不管是哪种情况，这都属于没有经验的表现。二、张某与肉联厂之间的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。张某以一般市场价格将自己的牛卖出，肉联厂以一般市场价格将张某的牛购进，如果不考虑该牛体内有价值2000余元的牛黄，这一买卖合同并不违反公平、等价有偿原则。但是由于该牛并非普通的牛，其体内的牛黄价值甚至还超过牛体本身，因此，张某与肉联厂如果按当初的约定履行，由肉联厂占有该牛内脏(含黄牛)，显然就违反了公平、等价有偿原则。张某与肉联厂之间业已发生的民事行为是显失公平的民事行为。根据法律规定，对显失公平的民事行为当事人可以请求变更或者撤销，但自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。本案原告张某因超过1年才向法院行使诉权，其诉讼请求法院只能不予保护。广东省大观律师事务所　陈国华：赫玉林同志认为张某在1999年4月20日向法院起诉已超过1年的撤销权时效，应判决驳回其诉讼请求，笔者认为这是错误的观点。由于张某与肉联厂口头约定的时间是1997年3月20日，而结算日是同年5月1日，时效起算点是1997年5月1日，那么，张某在1999年4月20日向法院请求行使撤销权并未超过民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效，因此张某的胜诉权并未丧失。本案应适用当事人行为时的法律即民法通则及经济合同法，而不应当适用1999年10月1日起生效的合同法。另外，本案中张某与肉联厂的合同，不是全部显失公平，而仅仅是涉及牛内脏的所有权转让部分显失公平，可依法行使撤销权。因此，笔者认为法院可依法判决该部分撤销，牛黄的价款归张某所有。江西省上饶县人民法院　杨敏、善福、王萍：对于牛内脏中的牛黄，从法律理论上关于孳息物的归属来说，原则上应归被告所有；从情理上说，原告将牛内脏抵给被告后，是被告在处理牛内脏时，尽了高度注意职责，才发现有牛黄的，故也应归被告所有。但是，处理案件时不能脱离具体的案情，而要具体问题具体分析、区别对待。原告的一头黄牛被宰杀后，牛肉只有区区几百斤，价款仅千余元；而被告宰杀一头黄牛，除得到牛头、牛皮、牛内脏和35元宰杀费(两头牛共7元)，还有2100元牛黄款。如牛黄款全都归被告所有，则被告因宰牛所获得的收益，与原告所得的牛肉款相比，客观上将导致对原告不公平结果的产生。民法倡导公平、等价、正义的价值观念，追求利益均衡目标的实现。公平原则是我国民法确立的基本原则，当事人实施民事行为、法院处理具体案件均应遵循这一原则。故对原告提出的诉讼请求，应按照公平原则妥善处理。在适用法律依据上，应当注意的是：既不能以民法通则第一百三十二条作为依据，也不能以民法通则第五十九条第一款第(二)项作为依据。因为，前者是侵权损害赔偿中的公平原则，该案不存在侵权损害行为；后者是可撤销的显失公平的民事行为，该案的不公平是事实上的、客观上的不公平，而非当事人民事行为内容中所确立的权利义务的不公平。在民事审判中，对平等主体之间产生的人身财产纠纷，不能因法无明文规定不下判。对某一纠纷的处理，如无相应的具体法律规定，可直接适用法律规定的基本原则作依据。其它意见[#XBT#](少数读者提出了一些较新颖的观点，主要有：1.被告是无因管理行为；2.原告放弃了牛黄的预期利益；3.被告违约；4.适用情势变更原则；5.原告默示放弃牛黄；6.原、被告事实上已就“牛黄归被告”达成协议等等。)上海市松江区人民法院　丁金坤：从生活的逻辑出发，牛黄在牛内脏中的存在是一种偶然，若出卖人张某知道牛内脏中有牛黄，必不会按一般牛肉价出卖。故张某的出卖其实隐含有一个默示的特殊约定：即牛黄除外。因此，张某和肉联厂对牛黄意外发现的处理并无合意，牛黄也非买卖之标的物。根据张某和肉联厂的约定，内脏归肉朕厂，由于牛黄存在于牛内脏中，故肉联厂对牛黄是合法占有，但牛黄是合同之外物，肉联厂对此并没有所有权。那牛黄该如何处理?笔者认为，肉联厂的发现牛黄是一个物的发现行为。牛黄是买卖合同之外的一个案外物，其所有权应该属于张某。但这种所有权的出现具特殊性，即所有权人本身并不知，而是来自他人的发现，若无他人的发现，则所有权并不存在。可见，张某所有权的取得与肉联厂的发现紧密相关。牛黄所有权属于张某，张某可以行使物上所有权请求权要求返还牛黄，在肉联厂无法返还牛黄时并可要求返还相应价金。而肉联厂负返还义务的同时，享有发现和保管牛黄要求张某支付报酬的权利。这种报酬通常可以认定为牛黄价值的一半。这种因发现物而要求报酬的依据是无因 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。湖南省洪江市人民法院　田建明：肉联厂在张某不知情的情况下，将下水中发现的牛黄分离出来并出售的行为属无因管理行为，而非不当得利。因为发现牛黄后，肉联厂虽然不能据为己有，但也没有义务要为张某避免损失而将牛黄从下水中分离出来。肉联厂在出售后有据为己有的故意和行为，也不能以此而认为无因管理就已转化为不当得利。这应当认定为一种侵权行为。张某可以要求肉联厂停止侵害，返还牛黄或赔偿损失；而肉联厂也可以要求张某偿付分离牛黄、保管和出售牛黄的费用。天津市大港区金三维律师楼　杨小枫：牛体内可能会有牛黄，这并不是特殊的专业知识，而是人所共知的常识。张某作为完全民事行为能力人，是应该知道这一常识的。笔者认为，张某应该意识到牛体内可能会有牛黄，但其认为机率太低，几乎是不可能的，故其将牛内脏赠与肉联厂时并未就牛黄问题做特别约定。但没有约定不等于没有预见到，只是张某放弃了这种可能。换言之，张某对自己行为的性质及可能产生的后果是有正确的认识的，但由于这种机率的罕见，使他自动放弃了权利。张某并没有损失发生，其本意是将牛肉卖给肉联厂，获得相应价款，牛黄并不是张某预期的利益。山东省费县人民法院　王国栋：根据民法通则的诚实信用原则及合同法有关附随义务的规定，被告在加工(宰杀)过程中发现牛黄就负有将这一重大事实以适当方式在合理期限内告知原告的义务。但是，本案被告违反了这一忠实告知的义务，而是在原告询问时才被动说出真情，并在此之前未经原告允许，擅自卖出并拒绝返还所得价款。这不仅构成了对加工合同义务的违反，即违约，同时也侵害了原告对牛黄的所有权，即构成侵权，从而形成了违约责任与侵权责任的竞合。河北省廊坊市40信箱　王学山：在张某与肉联厂委托宰杀并买卖牛肉(含牛头、牛皮、牛内脏)的民事法律关系中，双方事先均不知牛下水中有牛黄，对此双方均无过失。在履行该合同(口头)过程中发现了牛黄，原来的合同基础已丧失，在这种情况下发生了原有情势的重大变更，应当适用情势变更原则进行处理。基于肉联厂已实际部分履行合同，应允许张某提出变更原合同的诉讼请求。吉林省吉林市船营区人民法院　蒲海东：根据物权法理论，所有物的抛弃产生所有权消灭(丧失)的法律效果。而就抛弃行为，笔者认为，不应仅限于对已知物的积极抛弃(可称之为明示抛弃)，还应包括对未知物的消极放弃(可称之为默示抛弃)。此中未知物，为附于已知物，而所有人不知其存在或不能确定其存在的物，但应除却曾在所有人观念中所有过的遗失物、遗忘物，否则，适用拾得物理论，原所有人享有取回权，取得一方应予返还。前述“默示抛弃”，大量存在于财产转让中并已为交易习惯所认可。例如，出售的河蚌中可能存在有珍珠等，可视为出让人对之已默示抛弃，不能在发现时再行主张所有。本案即是如此，原、被告对牛之下水达成转让合意并已实际交付后，应视原告对下水所附之物已默示抛弃。牛黄因抛弃而“无主”，被告因“先占”而取得所有权。山东省东平县人民法院　张继明：根据通常的理解，牛内脏(下水)应当仅包括牛肚、肠、肝等可食用的牛的身体器官，不应包含牛黄。在一般情况下，黄牛身上除了牛肉、牛头、牛皮和内脏再也没有有价值的东西，牛黄十分罕见。对黄牛宰杀后各部分的归属，双方约定的内容也可以说已经很全面了。由于双方当事人没有预见到“其中一头牛体内有牛黄”这一特殊现象，也就没有对此作出约定。双方应当本着诚实信用的原则，平等协商达成补充协议。事实上，从张某对厂长说的“早知道牛下水中有牛黄，下水就不给你们了”判断，张某在知道有牛黄时，仍自认为牛黄是牛下水的一部分，应归肉联厂所有，其意思表示事实；而肉联厂也以其处分牛黄并占有牛黄款的行为表示了与张某相同的意思。双方经要约、承诺意思表示一致，因此应认定双方就“牛黄归肉联厂所有”已达成协议。山东省枣庄仲裁委员会　张苍　：　我国民法理论认为，标的物所有权及风险自标的物交付时起转移，但是当事人另有约定或法律有特别规定的除外。根据“利之所在，损之所归”的民法原理，在标的物的利益承受上，应按“交付主义”处理：即除当事人另有约定和法律有特别规定的之外，标的物的孳息利益以标的物交付的时间为准。在交付之前产生的孳息归属出卖人，在交付之后产生的孳息归属买受人。由此可见，孳息的归属与标的物的所有权无关，仅与标的物是否交付有关。在本案中，牛黄为天然孳息，而天然孳息为独立之物，在未与原物分离之前为原物的构成部分，故天然孳息必与原物分离，方可取得其所有权。若买卖合同标的物交付前，虽已有孳息，但孳息尚未与原物分离(如牛犊未出生)，出卖人仍不能取得其所有权。在本案中，在出卖人张某与买受人肉联厂未就牛黄的归属作出约定的情况下，牛(原物)在交付之前，牛黄(孳息)尚未与牛分离，即牛黄仍为牛的构成部分，故张某不能取得牛黄的所有权，牛是在交付之后，由肉联厂将牛黄与牛分离，牛黄成为独立之物，由肉联厂取得其所有权。 论不完全合同与合同漏洞补充——“牛黄案”法律适用的启示 作者：陈斌 李… 文章来源：中国民商法律网 点击数：1656 更新时间：2007/4/19 20:28:12 热 ★★★ 内容提要: 合同的不完全性产生合同漏洞，合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同。通过诚信原则使合同关系扩大，使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正，合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上。经济学里的公平分配合同剩余利益与损失的建议 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 也值得合同漏洞补充方法的借鉴。 　　一、“牛黄案”与合同内容不明确 　　“牛黄案”案情是这样的：农民张某与某肉联厂口头商定，由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后净得牛肉由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏等归肉联厂。在宰杀过程中，肉联厂在一头牛的下水中发现牛黄70克，将这些牛黄出售，得款2100元。张某去肉联厂结算款项时，得知牛下水中有牛黄，后向肉联厂要2100元牛黄款被拒绝，即向法院起诉。(此案例也曾见之于1999年律师资格考试试卷，当时的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 答案为“重大误解”) 　　关于本案，人们首先思考到的就是原告的行为构成重大误解。但是，重大误解的观点并不能成立：第一，法律上的误解必须存在于人的意思表示中。在原告与被告订立合同时，双方都没有发现牛黄，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴。第二，法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。那些认为原告对合同的订立存在重大误解，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。 　　既然原告对牛黄的归属没有作出意思表示，那么牛黄的所有权未依合同处分，原告仍然享有牛黄的所有权。顺着两个基本思路：其一是从物的性质出发，以期适用物权法规则来确定牛黄的归属；其二是从当事人的意思出发，以期适用债法规则来确定牛黄的归属，本案将有两个结论。第一，原告享有物上请求权。其理由是：牛黄与牛分离成为独立的物，既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权未发生转移。被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告(无权处分人)赔偿损失。第二，被告行为构成不当得利。其理由是：原告并未将牛黄赠与被告，所以被告对牛黄的取得既没有法律依据或合同约定，属于非法占有，构成不当得利，应返还原物。基于原物出卖已不存在，应判决返还原物价款。还有法学者认为物上请求权与不当得利请求权构成权利竞合。 　　但是，将牛黄的所有权与牛的所有权分离，依据所有者的意思表示分别转移所有权的规则，不利于交易安全与交易便捷。例如在本案中，如果肉联厂也没有发现牛黄，将许多牛下水混在一起卖给零售商，那么谁可以对牛黄主张所有权，是张某还是肉联厂？即使能够判明牛黄出自张某的牛下水，如果张某之牛是半年前买进的，牛黄在半年内显然不能长到70克，那么原先卖牛给张某的人是否有理由索取牛黄？如果张某之牛在宰杀前曾被多次转卖，是不是所有在前的原卖主只要能拿出一纸兽医医学证明，以证明在他们养牛期间牛黄已经存在于牛腹中，就都可以对牛黄主张所有权或者分配利益？所以，法学者又在物权与债权的基本思路上提出了两种新的观点。第一种观点认为牛黄属于未发现物。理由是：当牛黄未被肉联厂发现时，牛黄确是一种客观存在的，但牛黄的所有权却是不存在的。未发现其存在的物被发现后，其所有权归属可按以下三个原则处理。如果有法律规定，则依法律规定；没有法律则依约定；既无法律规定又无约定，则依据先占原则。对本案应以先占原则确定牛黄所有权的归属。牛在活着时，牛黄是牛的附着物；牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂。第二种观点认为本案应当推定适用不当得利。“可考虑采用类推适用方法，类推适用民法通则第92条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件无法律上根据，尚有未合。”（以上各种观点参见人民法院报2000年11月25日专题讨论陈鲠、梁慧星等文） 　　但是，未发现物说与推定的不当得利说也有不可克服的缺陷，未发现物说认为赠与合同对牛黄归属没有作出规定，而推定不当得利则认为赠与合同对牛黄归属作出了规定。赠与合同内容的认定是合理解决“牛黄案”的事实基础，也是法律适用的事实根据，但是两种学说于此都没有举出有说服力的理由。因此，本文认为赠与合同对牛黄的归属没有明确规定，构成了合同漏洞，应当适用合同漏洞补充来完善合同，确定合同各方的权利义务关系。 　　“合同漏洞，是指合同关于某事项应有约定而未约定。易言之，合同的客观 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 内容不能包括某种应处理的事项。”（1）本案在适用合同漏洞补充时存在三个法律适用上问题：第一，合同当事人之间的法律纠纷不一定都是合同纠纷，适用合同法规则来处理。例如，合同一方故意殴打另一方，构成了侵权行为，其损害赔偿责任与合同无关。但是，另一方是否得因此而解除合同，在合同对这种情况没有约定的情况下，就适用合同漏洞补充来处理了。因此，当事人对牛黄归属没有约定是否构成合同漏洞？第二，当事人在合同订立时，对牛黄的归属没有任何的意思表示，司法上对牛黄归属的合同漏洞补充，是法官依据裁判权对合同的内容进行填充。合同是当事人之间的合意，合同欠缺补充条款成为合同的一部分，是否违反了合同意思自治原则# 第三，合同漏洞是合同剩余利益分配规则的欠缺，而法官对合同漏洞的补充关系到当事人的责任的承担，无论将牛黄判归何人，都对另一方的利益构成损害。因此，如何发展合同漏洞补充的规则，以控制法官的剩余利益控制权，维护交易的公平与效率． 　　上述三个问题关系到合同漏洞补充的适用范围、性质和规则的认识，合同法理论已有所涉及。本文在借鉴契约经济学上的不完全合同理论基础上，对这些理论问题作出新的解释。 　　二、合同漏洞与不完全合同 　　市场交易中合同当事人的交易成本或交易条件在市场竞争情况下有时是可观察的，可预测的，这些成本和条件在签约时就会纳入合同中。在这种情况下，即使有签约成本或交易成本，只要这些成本完全可以纳入合同中，合同就是完备的。若合同是完备的，意味着合同事前就可以规定出合同双方的权利和义务，合同双方只是按照合同条款履行自己的义务，各种合同履行行为都能得到相应补偿。合同双方的权利义务都是合同明确约定的，合同纠纷也就不可能出现，只存在合同是否履行和履行是否得当的问题。若交易成本和交易条件中有些是不可观察，不可预测的，则双方所签合同就是不完全合同。在合同是不完全的情况下，双方的权利义务处于不确定状态，合同纠纷的处理才是重要的。经济学界在80年代后期，由格罗斯曼（Grossmann，S.）、哈特（Hart，O.）、穆尔（Moore，J.） 　　4. 提出了“不完全合同理论”，这是对合同理论的重大突破，也为合同漏洞补充理论的发展开拓了途径。 　　所谓完全合同，是指缔约双方都能完全预见合同履行期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签订的合同条款，当缔约方对合同条款产生争议时，法院能够强制执行合同。完全合同是以完全竞争市场的假设条件为前提。它包括：1.完全合同的个人理性假设：(1)有理性的决策者具有稳定的偏好，并能按偏好次序进行选择，(2)他们在追求偏好时受到约束，(3)他们在约束允许的范围内尽量实现自己的效用最大化。2. 完全合同的环境假设：(1)合同不伤害除合同当事人以外的任何人。也就是说，没有不利的第三方效应。(2)合同缔约方都有关于其选择的对象和结果的全部信息。(3)合同缔约方可以自由地选择交易伙伴，自愿缔结合同，而不接受、也不能施加市场垄断权。(4)交易成本为零。也就是寻找合同伙伴、洽谈合同、草拟合同和解决合同纠纷等形成一份完全合同的过程被假定为无成本的。在满足上述假设条件下，合同当事人之间就可以订立完全合同。（2）因此，完全合同表现出以下的法律性质：合同是在有秩序、没有外来干扰的情况下的当事人自愿达成的意思表示一致；合同内容在事前能够明确约定，在事后应当完全地履行；当事人能准确地预测合同履行过程中所发生的事件，并能对这些事件作出双方同意的事前约定；当事人一旦达成合同，就必须自愿遵守合同，如果发生合同纠纷，法院能够强制执行合同条款；即使合同存在不完善之处，可以通过阐释性的合同解释分析合同条款具体含义，法官不能创造合同条款代替当事人的意思表示。 合同的不完全性是指一个合同不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务。（3）在实际的交易中，由于个人的有限理性，外在世界的复杂性、不确定性，信息的不对称和不完全性，合同当事人或合同纠纷仲裁者无法证实或观察经济条件等因素的影响，使得合同的订立和履行往往都是不完全的，完全合同只是一个理论假设，与现实交易条件不符。 　　那么是什么原因导致了合同的不完全性呢:一是有限理性。由于个人神经生理和语言能力的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，从事经济活动的人在愿望上是追求理性，实际上只能有限地做到这一点，使得人类的理性总是有限的。人们既不能在事前把与合同相关的全部信息写入到合同的条款中，也无法预测到将来可能出现的各种不同的偶然事件，并针对它们做出详细的合同约定。二是交易成本的存在。交易成本包括以下四个方面：1.缔约各方在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；2.进行决策、达成有关协议、处理各为不测事件所要付出的费用；3.用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用；4.履行合同条款所要付出的法定费用。（4） 　　从法律角度来看，合同的不完全性就是合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项，就是合同条款欠缺，就是合同漏洞。交易成本与交易条件的不可证实性与不可观察性产生了不完全合同，不完全合同需要调整完善方能适应分配当事人利益的