用人单位单方解除劳动合同

《劳动合同法》第一部分劳动合同法主要特点一、劳动合同法的立法过程第一阶段：劳动保障部起草（2004年初至2005年1月）第二阶段：国务院法制办修改完善（2005年1月至10月）——2005年10月28日国务院第110次常务会议审议并原则通过。——2005年11月26日国务院向全国人大常委会提交议案。第三阶段：全国人大常委会审议（2005年12月至2007年6月29日）——四次审议——2006年3月20日至4月20日向全社会公开征求意见，共收到191849条意见。——2007年6月29日第十届全国人大常委会第28次会议以145票赞成，1票未按表决器通过。《劳动合同法》与《劳动法》的关系。不是子法与母法的关系，（1）是其他法律，法律位阶相同；（2）科学的劳动法律层次应当是：《劳动法》具有社会基准法的性质，是宏观调整层次，规定最高工时、最低工资、休息休假、社会保险、劳动保护等，效力最高；集体合同法是中观调整层次，效力高于劳动合同；劳动合同是微观调整层次，解决个别劳动合同的问题。（3）关于劳动合同问题，两部法律都有规定。根据《立法法》第83条，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。无论是特别法优于一般法，还是新法优于旧法，都应当适用《劳动合同法》。二、劳动合同法的主要特点（三）加强了对用人单位合法权益的保护（五个方面）（1）服务期和违约金；（2）竞业限制条款和违约金；（3）规模性经济裁员；（4）限制经济补偿计发基数和年限；（5）明确劳动者的法律责任。（四）形成了一套完整的劳动关系调整体系1.劳动关系双方自主协调机制：——劳动合同 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ——集体合同制度：完善了企业集体合同制度，对区域性、行业性集体合同以及履行集体合同争议的处理作出新的规定。—— 规章制度 食品安全规章制度下载关于安全生产规章制度关于行政管理规章制度保证食品安全的规章制度范本关于公司规章制度 ：明确了程序要求，改变企业内部劳动 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 单方决定的现状2.行政、司法对劳动关系的调整机制：——劳动监察：进一步细化监督检查内容，提供行政保障。——劳动争议处理：劳动者权益受到损害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。3.社会对话机制：——协调劳动关系三方机制：继《工会法》之后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制的地位和作用。第二部分劳动合同法的主要内容一、劳动合同的订立（一）劳动合同的订立时间1、建立劳动关系之前。建立劳动关系之前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。成立还是生效？2、建立劳动关系之时。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。上班的第一天起。3、建立劳动关系之日起一个月内。第10条第二款规定。未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍的工资。4、用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。（第7条）（二）书面劳动合同的法律地位1、书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形式。2、订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。3、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的实行同工同酬。（第11条）4、未订立书面劳动合同的后果：自用工之日起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月支付2倍的工资。5、关于非书面劳动合同：超过1年的，视为已订立无固定期限劳动合同。法国劳动法典规定：定期劳动合同必须用书面形式订立并准确表述订立合同之原因，非如此，订立的劳动合同视为无确定期限。我国台湾《劳动基准法》第9条规定：定期契约届满后，劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为不定期契约。（三）无固定期限劳动合同1、劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。2、第14条第2款规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：⑴在该单位连续工作满10年。与劳动法有区别。《劳动法〉第20条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。⑵初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，双10年。⑶连续2次订立固定期限，且无第39条和第40条第一、二项规定的。出现以上情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。3、用人单位自用工之日起满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（14条第3款）4、违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的，自应订立之日起向劳动者每月支付2倍的工资。是否包括14条第3款有不同的理解。问题：第14条第3款的情形，是否需要按照第82条规定支付2倍的工资？超过一个月不满一年未订立书面合同的；不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。视为已订立？（五）关于必备条款1、共九项：用人单位情况、劳动者情况、期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害的防护、其他。2、与劳动法相比的变化：增加的内容：第一、二、五、七、八项，其中，第八项为形式上的增加；减少的内容：违约责任、劳动纪律、劳动合同终止条件。3、问题：社会保险是否有必要作为必备条款？如何约定？4、缺少必备条款的效力。（六）关于违约金1、除本法第二十二条和第二十三条规定的情形，即劳动者违反服务期和违反竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。2、服务期。服务期是指用人单位提供培训费用，对劳动者进行专业培训，在劳动合同或者服务期协议中约定的劳动者必须为用人单位服务的期限。前提是用人单位出资对劳动者进行了专业培训，且有明确约定。第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金。数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。3、竞业限制。由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。竟业限制协议（23条）（1）竞业限制的主体：用人单位与负有保密义务的劳动者。（2）竞业限制的经济补偿。双方之间具有竞业限制条款，约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。（3）劳动者违反的后果。企业停止按月支付经济补偿；劳动者支付违约金。如未规定违约金，劳动者不用支付，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。竞业限制的期限最多不超过2年。劳动合同解除或者终止2年后，劳动者不再受到竞业限制的约束。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定（七）劳动合同的无效1、无效劳动合同指劳动合同由于法定事由不能产生效力、不能继续履行的劳动合同。2、导致无效的情形：（1）主体不适格；（2）意思表示不真实：欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平；（3）形式不合法；（4）内容不合法。不得扣押劳动者的身份证和其他证件,不得要求劳动者提供保证、抵押、质押、留置、和定金等形式的担保。这种担保会限制劳动者的择业自由。3、无效劳动合同的确认。与劳动法规定不同。劳动法规定只能由法院或仲裁委确认，合同法第26条第2款规定，对无效有争议的，由法院或仲裁委确认。仲裁和法院只是被动确认。4、劳动合同无效后劳动报酬的确定：第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。问题：无效劳动合同如何解除？第38条第1款第5项和第39条第5项：因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的，对方可以解除劳动合同。二、劳动合同的解除和终止（一）协商一致解除劳动合同1、36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2、劳动者可以提出动议，用人单位也可以提出，但要经过协商达成一致意见，不得采用暴力、胁迫等手段。3、可以是固定期限劳动合同，也可以是无固定期限劳动合同。4、劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。（二）劳动者单方解除劳动合同1、提前30日书面通知解除。第37条规定，劳动者解除劳动合同，只需提前30日以书面形式提出即可。经过预告期，发生解除的后果。2、试用期告知解除。37条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。告知形式没有要求是书面。3、随时解除劳动合同（38条第1款）：（1）未按照约定提供劳动保护和劳动条件；（2）未及时足额支付劳动报酬；（3）未依法缴纳社会保险；（4）规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益；（5）因欺诈、胁迫或乘人之危致劳动合同无效；（6）法律、法规规定的其他情形。4、立即解除，不需事先通知用人单位（38条第2款）：用人单位以暴力、威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。（三）用人单位单方解除劳动合同1、劳动者有过失时用人单位单方解除（第39条规定了6种情形，比劳动法第25条增加了2种）：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的。A、事先有明确的书面的录用条件；B、对劳动者试用期间的工作作出全面评价；C、用人单位有确凿证据证明劳动者不符合录用条件。用人单位承担举证责任。（2）严重违反规章制度的。A、规章制度合法有效；B、劳动者没有遵守应当遵守的规章制度；C、从程度上看，是严重违反规章制度。“严重”由用人单位判断，但应符合公平公正原则。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的。（5）劳动者因违反第26条第1款第1项致使劳动合同无效的。（6）劳动者被依法追究刑事责任的。不包括人民检查院的不起2、提前30日通知解除（第40条规定了3种情形）：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。A、劳动者患病或非因工负伤；B、经过了医疗期。劳部发[1994]479号规定根据实际工作年限和在本单位工作年限计算，医疗期为3至24个月。C、医疗期满后劳动者不能从事原工作；D、劳动者不能胜任单位安排的其他工作。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。A、劳动者不能胜任工作；B、用人单位对劳动者进行培训或调整了工作岗位；C、劳动者仍不能胜任新的工作。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同达成协议的。（4）具备上述情形，用人单位解除劳动合同有2种方式：一是提前30日书面形式通知，二是可以选择额外支付劳动者1个月工资代替提前30日通用人单位的规章制度（一）涉及劳动者切身利益的规章制度必须合法1、涉及劳动者切身利益的事项：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理或者重大事项；2、内容合法：违法的规章制度无效。3、程序合法：应当经过职大会或者全体职工讨论，提出 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。3、需要优先留用的人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。4、优先招用被裁减人员的义务：在6个月内重新招用人员，在同等条件下，优先招用被裁减的人员。（四）用人单位不得解除劳动合同的情形1、在劳动者无过错的情况下，出现一定情形时，用人单位不得依据第40条、第41条（提前通知解除、经济性裁员）规定单方解除劳动合同。称为解雇保护。（第42条）（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、法规规定的其他情形。2、但如果以上劳动者具备第39条的情形，用人单位可以解除劳动合同。（五）用人单位违法解除劳动合同的处理1、用人单位违法解除劳动合同的情形：（1）未与劳动者协商一致解除劳动合同；（2）未出现可以解除劳动合同的情形而解除劳动合同，或者违反法定程序解除劳动合同；（3）劳动者具备用人单位不得解除劳动合同的条件时解除劳动合同。2、违法解除的处理：（1）继续履行。用人单位违法解除劳动合同，如果劳动者要求继续履行劳动合同，且劳动合同能够继续履行，用人单位应当继续履行。（2）支付赔偿金。第87条规定，用人单位应当按照经济补偿标准的2倍支付劳动者赔偿金。（六）解除劳动合同的经济补偿金（七）劳动合同的终止1、与劳动法第23条相比，有很大的不同。劳动法第23条规定劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现。2、终止的情形：（1）劳动合同期满；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪；（4）用人单位被依法宣告破产；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或自行决定提前解散；（6）法律、法规规定的其他情形。“谁主张、谁举证”，与用人单位解除不同。3、终止的限制：第45条规定，有第42条规定情形，即患职业病或工伤，患病或非因工负伤在医疗期内、女职工在三期内、边疆工作15年且距法定退休年龄不足5年的等，应当延续至相应的情形消失时终止。4、经济补偿。劳动法没有规定终止的经济补偿。第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意的情形外，劳动合同期满终止的，以及用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的，都应当支付经济补偿。5、分段计算（八）劳动合同的附随义务1、劳动合同一经解除或终止,双方之间的权利义务即告消灭。但是，劳动关系具有人身性和隶属性的特点，基于诚实信用原则，还必须履行各自的附属义务。2、用人单位的附随义务：（1）出具解除或者终止劳动关系的证明。在解除或者终止劳动合同的同时出具，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移（第50条第1款）。（2）用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。（第50条第3款）3、劳动者的附随义务：劳动者应当按照双方约定，按照诚实信用原则，对其负责的事务或归其保管的物品办理移交手续。9第50条第2款）三、特别规定（一）劳务派遣劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，将该劳动者派遣到用工单位劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣单位的义务:1、应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。60条第一款（59条：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任）2、应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，按月支付报酬。被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应当按照所在地最低工资标准，向劳动者按月支付劳动报酬。（58条第2款）3、不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。（60条第二款）4、不得向被派遣劳动者收取费用。5、在跨地区派遣劳动者的，劳务派遣单位应当保证被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，符合用工单位所在地的标准。（61条）6、应当保证被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。（63条）7、应当保证被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利。（64条）8、对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。（92条）用工单位对被派遣劳动者的法定义务1、提供相应的劳动条件和劳动保护。（62条第1款第1项）2、在劳动者被跨地区派遣时，用工单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，符合用工单位所在地的标准。（61条）3、保障被派遣劳动者享有同工同酬的权利。（63条）4、连续用工的，实行正常的工资调整机制。（62条第1款第5项）5、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬（62条第1款第2项）6、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。（62条第1款第3项）7、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。（62条第1款第4项）8、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（62条第二款）9、保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利。（64条）10、对被派遣劳动动者承担连带赔偿责任。（92条）（二）非全日制用工非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（86条）1、计酬方式：（1）以小时计酬为主的一种用工形式。（2）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日（72条第二款）。2、工作时间：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时（68条）3、非全日制用工可以与一个以上用人单位建立劳动关系。69条第二款：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。4、允许非全日制用工订立口头协议。69条第一款：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（口头协议主要应当包括：工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五个必备条款）5、不得约定试用期。第70条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。6、随时通知终止用工。71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。四、本法实施前现有劳动合同的履行（一）关于继续履行劳动合同1、本法施行前依法订立的且在2008年1月1日存续的，继续履行劳动合同。2、连续订立固定期限劳动合同的次数，自2008年1月1日施行后续订固定期限劳动合同开始计算。（二）关于尚未订立劳动合同尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。（三）关于经济补偿的衔接本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。问题：因用人单位违反第26条第1款致使劳动合同无效劳动者解除劳动合同的，这种情形应当支付经济补偿金。但以前没有规定，如何操作？第三部分应对措施一、组织学习培训。使劳动保障系统干部职工尽快全面熟悉《劳动合同法》的立法精神和主要制度，特别是与《劳动法》不同的制度。二、劳动保障监察的责任更重了。用人单位的规章制度、劳动合同文本、未订立书面劳动合同、不订立无固定期限劳动合同、扣押劳动者身份证件或者收取财物、未及时足额支付工资和加班工资的、违法解除或终止劳动合同的、强迫劳动的、劳务派遣单位违法的、不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为、个人承包经营违法招用劳动者的，等等。三、坚持法制统一原则，抓紧清理相关的规范性文件，保持和法律的一致。四、制发新的劳动合同格式文本。谢谢！谢谢观看/欢迎下载BYFAITHIMEANAVISIONOFGOODONECHERISHESANDTHEENTHUSIASMTHATPUSHESONETOSEEKITSFULFILLMENTREGARDLESSOFOBSTACLES.BYFAITHIBYFAITH