浅析建设工程结算中的法律风险防范

浅析建设工程结算中的法律风险防范 浅析建筑工程结算中的法律风险防范 ——魏金锋 近年来，随着国家房地产市场调控政策逐步加深，房屋成交大量萎缩，房地产开发公司(以下概称为发包人)资金链日益紧张，承包人的工程款拖欠的压力和风险也与日俱增。建筑工程款拖欠问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，严重影响了施工企业(以下概称为承包人)的资金周转，也给施工企业造成巨大的经济损失。在实践中，由于建筑工程的规模大、工期长、受自然和社会环境因素影响大等特点，决定了建筑行业的高风险。这些风险体现在建筑合同订立时的风险，如招标过程中的风险、黑白合同、指定分包、指定供货商等风险;也体现在合同履行中的风险，如安全施工风险、索赔风险、质量风险、竣工结算风险等。相对于工程合同纠纷中的工程质量、施工安全等问题而言，实践中最常见又最难解决的是工程合同纠纷中的结算问题。 在建筑工程欠款纠纷中，难以确定最终造价是拖欠工程款的最主要原因。在催要工程欠款中，建筑工程竣工结算难，确定工程最终造价更难，“付款没有依据”已成为发包方拖欠工程款的众口一词的理由。所谓没有依据，是指工程造价未能审定。一项工程从竣工交付使用起，一年、两年甚至更长时间未能审结工程款的比比皆是，一个主要原因就在于不能及时确定工程最终造价。司法实践中，许多工程合同纠纷因结算问题，致使诉讼旷日持久、久拖不决，施工企业也因此损失巨大。 1 建筑工程竣工结算是一项政策性、专业性强，且又复杂、细致的建筑技术经济工作，它涉及到发包方和承包方的经济利益。在工程竣工结算中，竣工结算环节，即计算方法、程序、期限、效力等方面尤为重要。现结合多年服务房地产项目开发和建筑工程合同的实践经验，就建筑工程中经常出现的竣工和工程变更结算的风险及相应的防范措施进行如下探讨。 一、建筑工程竣工结算的风险防范 在建筑工程竣工验收合格后，双方应按照合同约定对工程进行竣工结算。而结算的顺序是先由承包方提交竣工结算报告，再由发包人审核。但在实践中，往往出现有些发包人在收到工程竣工结算文件后，为达到拖欠工程款的目的，迟迟不予答复或者根本不予答复。对于发包人这种恶意欠款的行为，如何应对，如何维护承包人的合法权益，是作为承包人的建筑企业和企业管理层切实关心、期待解决的问题，也是我们专业律师研究的方向。 对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第20条作了很好的规定，我们叫做逾期不结算后果。这条规定:当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这条规定前面的前提有三个要件缺一不可:1.要有证据证明发包人收到了结算文件;2.工程施工合同中要有一个约定的期限;3.合同中要有“在约定的期限不提异议认可结算”的条款约定。这就需要承 2 包人在签订合同时，有防范风险的意识和做好防范风险的准备。 同时，建设部第107号文《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条也对此作了明确的规定，这条规定了发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的视为认可结算文件，合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。《建筑工程施工合同(示范文本)》通用条款第33.2规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 ;第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。这个合同范本实际约定了发包人对承包人结算报告提出异议的时间为28天(但这只是个指导性的范本，发承包双方可根据实际情况作出不同的约定)，逾期不答复的视为认可。建设部和财政部联合发布的369号文《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 以上司法解释和法规对承包人的竣工结算报告都作出了保护性的规定，但在实际操作过程中仍需要承包人做好风险防范措施，具体如下: 1.加强合同管理。在结算方面的法律法规不尽完善的情况下，充分利用合同，将合同双方所涉及的重要经济利益在合同中加以约定， 3 使之成为具有约束力的法律文书就显得尤为重要。律师，特别是作为建筑企业的法律顾问的律师，在为企业提供法律服务制定合同文本时，对工程竣工结算、工程款支付等重要条款，尽可能制定完备，用语明确具体，文字严密准确，尤其是竣工结算审结的期限和后果。 2.及时做好工程竣工验收工作。当承包方完成合同约定的工程后，应在约定期限内向发包人提交完整的竣工资料与竣工验收报告，最大限度地保护自己的利益。 3.及时做好工程竣工结算文件的送审和签收工作: 1)承包方应在约定的期限内及时提交竣工结算报告及结算文件; 2)送审的竣工结算报告及结算文件须完整、齐全，并应严格按照有关约定提交; 3)送审结算报告时制作载明日期和总造价金额的《工程结算报告签收单》，由接收结算报告的发包人的签收，而且是发包人中有签收资格的人签收，如合同中约定的工程师、驻工地代表、项目经理签收，加盖发包人的单位公章。在发包人拒绝签收的情况下，应采用公证邮寄送达或律师见证的方式送达。 4.当发包人审核结算文件逾期未答复的，承包人应及时发函要求以送审价作为结算造价。一旦发包人超过约定审价期限，又提出要求承包人提交补充资料或进行工作量核对要求时，承包人可不同意，要求按照送审价为准进行结算。以上以承包人送审结算价为准的适用，有严格的条件限制，在每个步骤都不能失误。只有承包人完全依约履行了自己的义务，才能在最后的工程结算阶段牵制发包人，避免其以 4 拖延审价来达到拖欠工程款的目的。 二、工程变更对结算的法律风险防范 在工程施工过程中，经常会因为工程 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的变更、发包人要求承包人完成工程施工合同以外的零星工程等增减工程量，从而导致工程价款的调整。对此，建设部和财政部联合发布的369号文第9—10条，第14条对依合同发生或因设计变更导致工程价款作出了明确规定，对于依合同发生的或因设计变更发生的工程价款的变更，承包人应当在调整情况发生14天内，将调整原因、金额以书面形式 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 发包人，发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。该条对超出14天向发包方提出通知的情况没有规定，根据民法自治的原则，承发包双方可以在施工合同中约定，但现行的《建筑工程施工合同(示范文本)》第 31.2 条对保护承包人的角度却存在明显的缺陷，该条规定:“承包人在双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，承包方通常不能严格地按照该条款约定的期限履行，最后发生结算争议时，可能对承包方的结算要求产生不利影响。为避免由此导致的结算风险，承包方除严格依照上述条款规定的期限外，还应注意以下事项: 1.完善签证工作，及时固定工作成果 每一项工作完成之后，都要及时对工作成果予以固定，固定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认，这就是通常所说的工程签证。进行工程签证应当注意: 5 1)签证内容要具体明确，如明确签证事项、完成工程量、完成时间、部位、依据的图纸、洽商工程的增减量、所需建材数量及劳务费用等，内容明确具体的签证将会增强对承包方权利的保护; 2)签证要符合法定程序和约定程序，只有依照法定程序和约定程序，签证工作才能顺利进行; 3) 认真审查签证人资格，由有签收权的人签字。在签证时不仅要审查签证人的资格，还要审查其授权范围和授权期限，从而使签证 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 、有效。 2.保存好书面资料 承包人不仅要保存好所有的签证，还要保存好施工技术资料、工程验收资料、往来函件、会议纪要、月形象进度、施工组织设计等。纠纷发生时，它们是合同履行的最有力的证明和结算的依据。司法实践中因关键资料的丢失而导致败诉的例子屡见不鲜，所以承包人为避免遭此损失，应妥善保存好相关书面资料，以备所需。 3.合同发生变更应及时备案 《司法解释》第21条明确规定了，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。此规定明确了黑白合同中的“黑合同”将不再受法律保护，也就是说合同发生变更未经备案的，不受法律保护。但施工合同在日常的履行过程中，变更合同的情形时有发生。为了保护自己的合法权益，应将变更的合同及时备案。 6 法律风险是企业生存、发展时的一个不可或缺的舞伴。法律风险本身并不可怕，可怕的是不知道它存在何处，只要我们熟悉掌握了其中的基本规则，就能有效的预防、控制风险产生的损失，使法律风险可以被评估、被预防、被控制。而提倡认识企业法律风险，并不是要束缚企业的手脚，而是促进企业在可控的风险范围内经营、运作，从而增强企业的赢利能力和抗风险能力。 “从加到乘”评析 静安区教育学院特级教师 曹培英 万航渡路小学副校长 张敏 罗杰 万航渡路小学 张:“从加到乘”这节课,罗杰老师上得比较轻松,感觉效果蛮好的。我们发现罗老师的教学设计很有特色,把教材用活了。你能不能介绍一下,这节课的教学设计思路和教学活动安排的意图。 罗:“从加到乘”是数学新教材第三册第二单元中“乘法的引入”的第二课时。这节课的主要教学目标是在上节课初步接触了几个几～会写连加算式的基础上～让学生懂得同数连加用乘法简便～会把同数连加的算式改写成乘法算式。知道乘法算式怎么写、怎么读～以及乘法算式中各部分的名称。 这节课的教学设计～ 首先是进一步加工教材内容。 新课程理念强调不要一味地“教教材”～而是“用教材”。“乘法的引入”这部分教材是由游乐园、几个几和从加到乘三部分组成的。我将游乐园作为一个贯穿全课的情境～利用这个情境展开从加到乘的教学。为此～我适当处理并拓展了教材内容。在引入环节～借助课件让学生观察游乐园里划船的项目～数几个3来引出同数连加。教材中是6个3～但现在的学生计算水平还是比较容易算出答案的。于是～我一边引导学生数数有几个3～一边把6个3拓展到了10个3来进一步感知几个几。这样～当学生要一口气报出10个3连加的算式时～当他们看到长长的板书时～明显地感到同数连加太繁了～造成一种强烈的冲突～他们迫切地想去找到用何种方法使同数连加的算式简便～为乘法的引入打好了基础。 7 其次是采用了自学的方法。 这节课中有关乘法的认识、读法、写法和各部分的名称～都是需要学生理解并掌握的。我是用了看书自学的方式～让课本来告诉学生。虽然～他们只有二年级～但是通过新教材一年多的学习～完全有能力独立看书理解。通过课堂实际反馈～学生也的确具备了基本的自学能力。 还有就是让学生尝试把同数连加改写成乘法。 学生看书自学后～他们是否真正理解了呢,这时～关键是让学生交流～通过表达把这些知识内化。反馈后再通过进一步应用～引导学生把引入部分几个几的同数连加算式～改写成乘法算式。这个过程既是一种展现数学思维的互动的过程～也是一种数学文化的渗透过程。这个过程始终紧扣课题～帮助学生更好地理解了加号和乘号、加法和乘法的关系。 张:从实际教学效果看,你的设计思路和安排意图,得到了较好的体现。请你再介绍一下这节课的练习设计是怎样考虑的。特别是谈谈你在用好、用足教材方面的经验。 罗:如果认真钻研教材～找到教材内容之间的关系～我们会发现新教材中有些内容的设计是可以反复使用的。例如～我在巩固练习层次中引导学生“找找还有什么内容求总数也可以用同数连加来表示的,”学生回到游乐园这幅图中找到了:有4个小朋友～每个小朋友手中有5个气球。4个5～4×5=20。 后面～判断是不是同数连加的香肠图、馒头图的题目和最后把12个小圆点圈一圈～说说有几个几～并用乘法算式表示的这些题目～都是课本前面一课时几个几中的内容。我充分利用课本资源～进行了运用和拓展。比如～由馒头图引出了3个0。 张:这些练习设计都收到了很好的效果。我们还是请曹老师对这节课作一些更深入的分析。 曹:“从加到乘”这节课的成功经验，罗杰老师刚才自己总结了四点: 第一，对教材进行适当的加工，也就是在理解了教材编写意图的基础上，从教学实际出发，对教学内容作出进一步的加工、处理。 第二，采用了让学生阅读课本的方法，培养学生的学习能力。 第三，让学生尝试把同数连加改写成乘法，以此检验学生的阅读成效，是不是真正看懂了。 第四，充分利用课本资源，一题多用，一图多用，而且用的比较自然，比较有效。这些都是其他老师可以借鉴的。我再谈三点。 首先，从教学目标的达成来看: 这节课的主要目标是初步认识乘法，具体地说，就是初步理解乘法的含义，会写、会读乘法算式，以及知道乘法算式中各部分的名称。其中最重要的是乘法的含义，包括对引进乘法必要性的认识，即为什么要引进乘法。 8 怎样让学生获得这些认识，当然，最好是让学生自己体会、感悟，而不是简单的办法就是教师讲，学生听。那么，怎样才能让学生自己感悟呢,一个行之有效的办法就是让学生经历从加到乘的过程。这正是这段教材和罗老师这节课最重要的一个特点。它反映了新的课程观，即课程应当给学生提供丰富的学习经历。 由此可以看出，教材的这个课题取得非常好，凸现了学习的过程性。老师对教材的加工，把6只小船增加到10只，可以说也是为了让学生经历更为强烈的认知冲突，便于学生感悟乘法的简便。老师对教学的处理，引领学生边观察边数， ，两个3„„一直到十个3，也起到了强化同数连加概念的效果。 一个3 其次，从学生的思维活动过程来看: 在这节课中，学生经历了由具体到抽象的思维过程，也就是由直观的小船，抽象成连加算式，再抽象成乘法算式。还经历了由一般到特殊的思维过程，即由一般的几个几到几个。 再次，从数学的人文性来看: 教师采用话外音的方式，介绍了乘号的来历，乘号为什么用一个×来表示，原来，发明者认为，既然乘法是一种特殊的加法，那就把加号旋转45 ?，用来表示乘，不是很好吗。介绍这个背景知识，也可以帮助学生理解乘法与加法的关系。可以说结合教学内容，有机地渗透数学的人文性，是这节课与众不同的一个亮点。 罗:我感到自己这节课中还有不少可以改进的地方。例如在学生理解了同数连加可以用乘法来表示时～我原先的设计是让学生把2个3、3个3、10个3的 ×3～更有利于学生连加算式改写成乘法算式后～一起来考虑1个3可以写成1 体会数学知识的完整性。可当时在拍摄课堂实录的时候～一紧张把这个环节给漏了～我觉得挺遗憾的。 曹:不必遗憾。因为认识不能一次完成。在今天这节课上，已经出现了3个0的特殊情况。可以了。过分追求一节课内容上的完整，有时利少弊多。不过在今天这节课上，如果提出1个3怎么用乘法表示，估计学生能回答。但即使解决了这个问题，整数乘法的概念也还需要补充:0个3怎么用乘法表示。这个问题就不适合在今天这节课上解决了。 其实，在数学的理论中，整数乘法定义为同数连加，则相同加数的个数至少是2，一个几、零个几都需要经过补充定义，才能成立。 罗:另外～由于新教材规定的“6个3”用乘法“6乘3”来表示。这样一来～几个几的个数写在×前面～相同的加数写在×后面～用乘法表示几个几的读、写顺序都一样了。但是～这对学生来说是全新的知识～这个内容～我感到由老师来讲～效果不太理想～但是教师不讲～学生有的就是看不出来。这也是我在教学中遇到的问题～希望能和各位老师探讨。 张:本来可以采用画外音的方式讲出来,感觉会好一点。总的来说,今天这节课,老师讲的是多了一些。曹老师,你看呢, 曹:罗老师的有些语言是还可以再精练一点。但评价一节课，并不是教师讲得越少越好。一般来说，学生自己能理解的，就让学生讲;需要教师讲的，教师也应该讲。同时，我们还应该考虑，该讲的，怎样讲效果更好。以乘法的书写顺序为例，完整地大段讲解，小学生不一定能听进去。不如改成提问。比如，这样问:小朋友，请仔细看，写乘法算式时，6乘3与6个3，它们的顺序一样吗, 9 必要时，还可以指着算式再问一遍。这样比较容易使全班同学都注意到几个几的 读、写顺序是一致的。当然也可以采用画外音的方式提出问题。 10