国际商事仲裁协议有效性的要件

国际商事仲裁 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 有效性的要件 国际商事仲裁协议，是国际商事交往中的双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的财产性权益争议提交仲裁解决的协议。只有满足相应的主体要件(意思 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示与行为能力)和客体要件(形式要件与内容要求)，方能获得预期的效力。 1.当事人请求仲裁的意思表示 在国际商事仲裁协议中，当事人应明确表示愿意将争议提交仲裁解决。否则，人们就有理由怀疑仲裁权产生的合理性。该意思表示须具备以下条件： 首先，其为双方当事人共同的意思表示，而非仅为单方的意愿。仲裁协议的本质是一种 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，而合同是双方当事人意思合致的产物。若缺乏对方的承诺，单方的意愿最多只能构成要约或要约邀请。同样，一方提交仲裁的意愿在未得到对方肯认时是无法实现的。 其次，必须是双方在协商一致基础上真实的意思表示，而不能是在外界强制或影响下的虚假意思表示。但若因“欺诈消灭一切”(Fraus Omnia Corrumpit)而一概否定因欺诈而订立的仲裁协议的有效性，似有不妥。应该认可该仲裁协议的效力存在瑕疵，同时，将最终判定该仲裁协议是否有效的权利交由受欺诈的一方。若其表示肯定，则可以认定该仲裁协议经过补正而获得了效力。否则，其将归于无效。 再次，必须是有利害关系的双方当事人的意思表示。 最后，该意思表示必须明确、肯定，符合仲裁一裁终局、或裁或审的本质，具有排除法院管辖权的效力。 2.当事人的行为能力 纵观各国私法，均以自然人享有完全民事行为能力作为法律行为有效的必备条件。无民事行为能力与限制民事行为能力者实施的法律行为一般都不会产生预期的法律效果。虽然诸多国家规定了限制民事行为能力人得在有限范围内为一定的民事行为，但一般仅限于受益性行为及日常生活中的某些定型化行为。故此处讨论的仲裁协议有效要件之一的当事人的行为能力仅限于完全行为能力。 1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)和1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(即《示范法》)皆规定,若当事人在订立仲裁协议时,处于某种无行为能力的情况下,被请求承认和执行裁决的主要机关可根据当事人请求，拒绝承认和执行有关裁决。 3.仲裁协议的形式 国际条约和各国立法一般都规定必须采用书面形式。《纽约公约》和《示范法》均要求仲裁协议须为书面形式。《纽约公约》明确将其表述为“agreement in writing”，且第2条规定称，“‘书面协定’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。” 但对“书面”(written)的认定，各国又有所不同。《示范法》要求该协议是双方签字或文书电文之来往，西班牙、哥伦比亚等国的仲裁法则要求仲裁协议必须以公证的形式作成。然而，宽松地解释“书面”更切合实际。“因为做生意的人很少会在谈合约时，书面来书面去(written exchange)的对仲裁协议来个漫长明确的谈判”，否则，“岂非否定仲裁”。 鉴于国际商事仲裁协议区别于一般民商事合同的特殊性，在不违背各国法律对仲裁协议形式的基本要求的前提下，应尽可能地保全已订立的国际商事仲裁协议的有效性，避免对“书面”过于苛刻的限制。只要仲裁庭或法院可以从该协议中充分领会到或明确推定出当事人将争议提交仲裁的意思表示即可，不必过分追究其形式的完备性，以捍卫仲裁的自治性以及维护当事人的意思自治。此外，现代国际商事交易的一个显著特点就是其迅捷性，商人们不可能为订立一份仲裁协议而浪费过多时日，以至延误商机。故为国际商务往来之目的，也应对仲裁协议的“书面”要求作宽容理解。“如果一方当事人的函电、备忘录、通知等文件中表明发生争议时应交付仲裁解决，而相对人也以书面方式接受了此类文件的内容，并未对仲裁问题明确表示异议，足以构成一份有效的仲裁协议;或者一方当事人在法院起诉时(尽管存在前述的文件)，而相对人以存在仲裁协议为理由对法院的管辖权提出书面的异议，在此情况下，双方当事人应受仲裁协议约束，亦是显而易见的”。 4.仲裁协议的内容 仲裁协议的内容需符合合法性的要求，即仲裁协议的内容不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，特别是提交仲裁的争议事项依据有关国家的法律规定具有可仲裁性。 仲裁作为一种带有私力性质的救济方式，从其发展的历史看，凡涉及国家公共利益的事项，国家一般不允许仲裁的介入，其适用范围需受到国家法律严格限定，以实现维护一国公共政策(public policy)之目的。因而，争议事项的可仲裁性，实际上是对仲裁范围施加的一种公共政策限制。这类限制主要是涉及各国的经济制度、社会体制、历史传统等关乎一国存在的根本性问题。另外，一些国家为了对在经济实力上处于弱势地位的主体提供一定的法律保护而专门制定一些法律，并赋予其强制执行的效力，要求受该法保护的当事人必须遵守，而不能通过当事人之间的协议予以排除。若当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项，根据一国法律是不可仲裁的，就意味着该仲裁协议违反了强制性规定，无法产生法律效力。不可仲裁的事项通常包括关于民事身份、父母子女之间的关系、离婚争议及涉及到被认为属于公共和社会利益的事项。 在一方静默(silence)的情况下，不宜当然地认定争议不存在。我国《民事诉讼法》第245条确认了法院的默示管辖权，相应的，也可在一定程度上承认仲裁庭的默示管辖权。即在存在一份有效的仲裁协议的前提下，若一方当事人提请仲裁，无论双方之间是否发生实质上的争议，只要另一方当事人在收到合理的仲裁通知后未就仲裁庭的管辖权问题提出任何异议，则可推定双方当事人之间存在争议，仲裁庭即可依据仲裁协议对该案行使管辖权。 (一)仲裁协议的概念和种类 1、仲裁协议的概念 仲裁协议是指当事人一致同意将他们之间已经发生或者将来有可能发生的争议交付仲裁解决的意思表示。 它是双方当事人意思自治的表现，也是仲裁员或仲裁机构受理争议的依据。它是一种合意的产物，必须由双方当事人在自愿平等的基础上协商订立，任何一方都不得将自己的意志强加于另一方。 2、仲裁协议的种类 除有的国家，如美国并不否认仲裁协议可以口头形式存在以外，绝大多数国家的仲裁立法和实践以及国际条约都不承认所谓的“君子协定”，明确规定仲裁协议必须以书面的形式存在。在书面形式中，仲裁协议主要有以下几种类型： 仲裁条款(arbitration clause)，主要是在争议发生之前，双方当事人在合同中所订立的将有关合同争议交付仲裁的条款。这是目前国际商事仲裁协议普遍采用的一种形式。常设仲裁机构一般都拟定有自己的示范仲裁条款，推荐给当事人订立合同时采用。我国《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000年)》第3条就规定："仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款，......。"中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款为："凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会先行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。" 仲裁协议书(arbitration agreement or submission agreement)，是指双方当事人为将来某项争议交付仲裁而订立的专门协议，这种协议独立于合同，一般是在争议发生之后才达成的。在国际上也有不将上述两种类型加以区分的，统称为仲裁协议。 仲裁特别约定，即为双方当事人在往来信函，如电报、电传、电子数据交换和电子邮件中，同意交付仲裁的意思表示等，是双方当事人将争议交付仲裁的特别约定。 (二)仲裁协议的内容 仲裁协议的形式固然重要，而仲裁协议的主要问题则是其内容问题。对于仲裁协议的内容，国际上没有统一的要求。但有一点是明确的，即协议的内容必须是具体明确的，以便在需要提交仲裁时，有遵循的依据，而不致于引起争议。除此之外，各国有关仲裁的立法和各常设仲裁机构的规则，都在原则上承认双方当事人可以自由商定仲裁协议的的内容，但同时也都在不同的程度上对之进行限制。如仲裁协议的内容不得违法一国公共秩序，不准许把一国法律规定不属于仲裁管辖的事项提交仲裁，不得在协议中规定将已提交仲裁的案件再向法院起诉等。因此，仲裁协议的内容不得违反仲裁地国家和其他有关国家的禁止性和强制性的规定。 仲裁协议的内容，无论是在合同中订立的仲裁条款还是争议发生后提交仲裁的协议，其内容应包括：提请仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则以及仲裁裁决的效力，有的还包括仲裁员人数及指定方法、仲裁适用的法律、仲裁费用的承担以及仲裁使用的语言等。 仲裁事项。即提请仲裁的争议范围。仲裁事项必须订得概括而且明确，不可遗漏。如果仲裁事项有遗漏，日后发生的争议超出了范围，则仲裁庭也无权审理。 仲裁地点和仲裁机构。一般地说，在哪个国家仲裁，往往就要适用那个国家的仲裁程序法规;如果当事人对适用的实体法未作约定的话，则仲裁庭将根据仲裁所在地国的冲突规则确定应适用的实体法。这将对仲裁结果产生影响。如果约定临时仲裁庭仲裁，则应订明组成仲裁庭的人数及如何指定，亦即采用什么程序审理等;如果约定在常设仲裁机构仲裁，则应写明仲裁机构的名称。 仲裁程序。主要是规定进行仲裁的程序和手续，包括如何提出申请、如何指定仲裁员组成仲裁庭、如何审理、如何做出裁决，以及如何收取仲裁费用等等。 裁决的效力。仲裁裁决的效力一般应订明是终局的，对双方均具有约束力。但也有国家规定经仲裁作出裁决以后，如败诉方起诉，法院仍可以受理，前提是当事人在仲裁条款中未明确排除法院干预。 国际商事仲裁制度下，国内法院又协助又制约的法律地位是由国内法院的国家司法性和国际商事仲裁的民间契约性所决定的。意识自治原则是商事仲裁的本质特征，国际商事仲裁法律关系当事人在此前提下，依据契约自由原则，订立仲裁协议，商定以仲裁方式解决彼此之间的争议纠纷，从而表现了仲裁当事人意识自治的特征;国内法院对此以国家司法机关的名义予以认可并且予以协助。公法上的国家主权原则决定的国内法院的独立司法权，在国际商事仲裁制度下表现为国内法院对国际商事仲裁的裁决从程序到实体，具有完全的审查监督权：裁决的程序是否满足了形式正义的要求，裁决的内容是否违反本国的公共政策，都要受到国内法院的全面考虑;尽管近年来国际商事仲裁从理论到实践，摆脱国内法控制的倾向日益明显，但是，国内法院对国际商事裁决的审查和监督是自始存在并决定着裁决最终命运的。另一方面，国际商事仲裁的裁决置于法院的有效监督之下，才能使仲裁裁决置于意识自治和契约自由的合理范围之内而不被滥用，从而体现实质的正义。基于国内法院与国际商事仲裁的此种关系，本文拟从国内法院在国际商事仲裁活动中的协助和监督两个方面，分别论述其协助职能和监督职能。 Ⅰ国际商事仲裁下国内法院的协助职能，是国际商事仲裁制度下国内法院对于仲裁结构、仲裁庭和仲裁当事人等在仲裁过程中的有关活动，依据所在地国加入的国际公约和法律规定，予以辅助而使其顺利进行的作用。协助是法院在国际商事仲裁中的重要职能，其形式主要表现在：法院对国际商事仲裁协议的存在性进行协助审查;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，采取必要的措施进行证据的收集;应仲裁当事人、仲裁庭等申请，对有关的财产采取保全措施，以便于日后生效裁决的执行;特定条件下，强制仲裁当事人按照协议进行仲裁，帮助仲裁庭实现仲裁职能;等等。法院在国际商事仲裁中的协助职能以鲜明的协助特征，区别于其他职能。它主要表现为：首先，法院在国际商事仲裁中的行为具有辅助性。这种情况下，法院的有关行为仅仅是对仲裁机构、仲裁庭和仲裁当事人的帮助，与仲裁庭的法律地位比较而言，法院居于从属、协作的地位。此种情形下，法院是依据国际公约和本国法律的规定，对仲裁活动予以协助。但是，国内法院商事仲裁活动中的辅助性又表现为不可或缺的必要性。其次，法院协助职能的行为又有义务性。虽然，法院的辅助性较仲裁庭而言具有从属性，居于次要的地位，但是国内法院是代表本国国家行使司法权的法定机构，它是以所在地国加入的国际条约和本国法律为依据协助国际商事仲裁的，因此法院协助行为又具有法定的义务性。在仲裁机构、仲裁庭或者仲裁当事人的合法、正当的申请下，国内法院必须对国际商事仲裁活动为一定的协助行为，且这种协助行为又须是及时而有效的，否则，即悖于国内法院的司法代表地位，构成怠于行使职权的违法。最后，法院协助职能的司法性。与法院的国内审判行为一样，国内法院在国际商事仲裁中的协助行为也是以国家司法机关的名义进行的，协助行为的内容、协助行为的方式等，皆体现了本国国家司法机关行使国家司法权的特征，因此国内法院的协助职能具有司法性。 法律渊源上，国内法院在国际商事仲裁制度下的协助职能是通过本国加入的国际公约、国内现行法律的规定来规范的。国际公约方面，一九五八年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(“《纽约公约》”)在促进国际商事仲裁的发展方面无疑起了重要的作用。国内法院的协助职能在以《纽约公约》为代表的国际商事仲裁规范体系中得到了广泛的体现。从规范国际商事仲裁行为的具体规定来论述国内法院在国际商事仲裁中的辅助作用，以阐明法院在国际商事仲裁中协助职能的客观实在性是客观必要的;虽然，国内法院的协助职能在国际商事仲裁制度中具有次要、辅助的性质，但是其鲜明的义务性特征又约束着国内法院的协助行为。法院的协助职能主要表现为如下几个方面： (一)体现在仲裁协议方面的协助。对仲裁协议的是否存在和仲裁协议的有效性进行甄别，是协助性抑或监督性职能，是一个见仁见智的问题。这里将被阐明的是：法院对仲裁协议是否存在的审查是依据国际公约和国内法的规定履行的协助行为，这一问题反映了仲裁制度发展变化的过程和立法上的差别。现在，对仲裁协议的存在和有效性进行实质性的审查，似乎亦从法院与仲裁庭平分秋色的状况向仲裁庭一统天下的趋势发展，从这个角度界定，对仲裁协议的审查于是演变成了法院的协助行为。法院对仲裁协议审查的结论体现在：一方面，法院审查后认为存在仲裁协议，即标示着法院首先不能作为民事诉讼纠纷受理该案，同时附加了法院的告知义务——通知当事人按照仲裁协议到仲裁机构申请仲裁，而且有时候，法院直接以裁定方式促使当事人按照协议去申请仲裁。另一方面，不存在仲裁协议或者仲裁协议无效，法院即可受理当事人的诉讼请求，补充因为仲裁协议的无效而导致的争议解决方式的空缺，从而形成对仲裁当事人的救济。过去，国内法院一直被认为是有权确认仲裁协议是否存在及其效力的唯一机构，但是现在明显不同的是，随着国际商事仲裁的发展，仲裁庭对仲裁协议的审查确认权迅速得到认可，与此同时，法院的审查监督权亦即让位于协助的职能。朱克鹏：《非国内仲裁裁决的承认与执行问题》，《司法协助研究》，司法部司法协助局，法律出版社，1996年6月第1版，第248页。绝大多数国际商事仲裁机构的仲裁规则都十分确切地规定了仲裁庭对仲裁协议的审查确认权，如联合国《国际商事仲裁示范法》第七条，第八条;《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第十三条;等等。 《纽约公约》第二条第三款的规定将仲裁协议的判断权相当程度上置于法院的意志之下。尽管，公约同时就协议的有效条件为法院的审查提供了明确的参考尺度，尽管各国仲裁法大都涉及仲裁协议有效要件的条款，但是，诸如协议当事人行为能力判断的准据法，当事人真实意识表示的推测认定，以及协议标的是否具有可裁性，仲裁协议的形式和内容是否合乎法院地法的规定，瑕疵协议的效力等问题，必然客观上赋予法院审查监督权。然而近年来，仲裁协议的独立性问题大大地冲击了传统理论和已有的规范，如“仲裁条款自治说”(doctrine of arbitration clause autonomy)。它明确否定了传统的“主从一体论”观点，认为主合同与其中的仲裁条款是可分的，对主合同有效性提出异议，仲裁条款仍然有效，争议应由与仲裁条款有关的仲裁庭来解决而非法院，仲裁员裁定当事人之间争议的权利来源于合同的仲裁条款而非含有仲裁条款的合同。这一理论正被大多数国家和国际商事仲裁规则所采认。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款;《国际商事仲裁示范法》第16条第1款;《国际商会仲裁规则》第8条第4款;等等，均规定了这一方面的内容。法律规范方面如，1981年修订的《法国民事诉讼法》，不仅将仲裁条款独立性建立在国际商事仲裁的的领域之内，而且把这种观点扩大到了国内的商事关系方面。赵威：《国际仲裁法理论与实务》，中国政法大学出版社，1995年，第1版，第127页。我国实践中也接受了这种理论观点，修订后的1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条，《中华人民共和国仲裁法》第19条等都充分体现了这一原则，而且更加明确。仲裁规则和仲裁法规定，合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效和无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力